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41. Die Kläger, Gebrüder Fret, Inhaber einer lithograpbischen Anitalt in Zürich, belangen im vorliegenden Nechtsftreite die BeÉlagte, die Parfümerie- und Seifenfabrik in Hochdorf, auf Bezahlung einer Entschädigung wegen Vertragsbruches von 4080 Fr. nebst Zins zu 5 9/0 seit dem 24. September 1908 (Ladung vor den Friedensrichter). Nach ihren Angaben hat ihr Reisender B. Krahnefeld die Beklagte am 11. Dezember 1907 besucht und

damals zu Handen der Kläger von der Beklagten auf Grund eines vorgelegien Entwurses den Austrag zur Erstellung eines Neklamespiels erhalten. Jn einem an die Kläger gerichteten Schreiben Krahnefelds vom 11. Dezember berichtet diefer: Die Idee des genannten Entwurfes habe der Beklagten gefallen ; das Spiel solle aber grösser und eleganter sein, der Preis 8—40 Ets. per Stück. Die Auslage solle 100,000 Stück betragen, die Lieferung so bald als möglich erfolgen und als Bedingung werde gestelli, dass die Kläger im nächsten Jahr keiner schweizerischen Seifenfabrik ein Spiel liefere. Krahnefeld habe sic durch Handihlag verpflichtet, die erwähnte Bedingung zu halten und auc in den nächsten 8—1L4 Tagen, bis zu welchem Zeitpunkt die legten definitiven Abmachungen getroffen sein würden, keine Seifenfabrik zu besuchen. Selbstverständlich sei ihm durch diesen Handschlag auch der Austrag erteilt. Man erwarte täglich und stündlich die neuen Packkungen (für die Fabrikate der Beklagten) und itelle dann von jeder, die im Spiel verwendet (abgebildet) werden olle, den Klägern ein Original zur Verfügung.

Am 413. Dezember 1907 schrieben die Kläger der Beklagten : Sie bestätigten ihr hiemit die getroffene Abmachung und verpflichteten fsich danach, im nächsten Jahr feiner andern Seifenfabrik ein Reklamespiel zu liefern, wie übrigens in den nächsten 14 Tagen, bis zum Empfange der endgültigen Jnstruktion der Beklagten über die Ausführung, Herr Krahnefeld keiner ichweizerischen Seifenfabrik einen Besuch abstatten werde. Dagegen garantiere die Beklagte den definitiven Auftrag auf eine Mindestauflage von 100,000 Spielen nah einem für sie zu erstellenden Entwurfe, im Formal von ungefähr 37 x 51 ecm und in der Preislage von zirka 8—L10 Cts. per Stück. Die genau kalkulierten Preise würden die Kläger der Beklagten bei der Vorlage des zweiten Entwurfes mitteilen. Am 25. Januar 1908 richteten die Kläger an die Beklagte ein weiteres Schreiben folgenden Znhalts: „Wir beehren uns, Jhnen mit Gegenwärtigem den neuen „Entwurf zu den uns gütigst in Auftrag gegebenen Reklame- „Spielen zu übermachen. — Sie werden selbst konstatieren, dass „unser Künstler Mühe und Arbeit nicht gescheut hat, für Sie „etwas durchaus Originelles und Gediegenes zu vollbringen. — „Wir bitten noG um gefl. genaue Festlegung der Spielregeln „und Aufgabe derselben an unsern Vertreter, Herrn Krahnefeld. „— Umstehend geben wir Jhnen noh die äussersten bezüglichen „Preise auf: „Auflage 400,000 200,000 Exemplare „per Exemplar à 9,3 7,9 Cts. „Die Ausführung geschieht in fünffarbigem Drucke, unter Ver- „wendung einer weissen, zwedienlichen , bessern Papierqualität, „Format 39 > 51 cm. Wir gewärtigen gerne Jhre gefälligen „Rückäusserungen und zeihnen . . … ..

Mit Brief vom 4. März fragten die Kläger an, ob ihr Vertreter in den nächsten Tagen zur Entgegennahme der lessten Junstruktionen über die Ausführung des in Auftrag gegebenen Reflamespiels bei der Beklagten vorsprechen dürse; es wäre den Klägern sehr angenehm, wenn die Angelegenheit noch diese Woche erledigt werden könnte, namentlih auh wegen den technischen Dispositionen, die die Kläger infolge anderer umfangreicher Ordres mit beschränkter Lieferfrist zu trefsen hätten. Auf dies antwortete die Beklagte dur Brief vom 6. März: Vorderhand habe es noch feinen Zweck, den Vertreter der Kläger zu ihr zu beordern. Es fehlten noch einige Packungen, die die Beklagte zu Reklamezwecken verwenden wolle und bevor sie diese besize, könne sie die Angelegenheit unmöglich ins Reine bringen. Sie bitte daher um furze Zeit Geduld. Am 2. Arril fragten die Kläger an, ob die Beklagte die neuesten Packkungen nunmehr besige, so dass die Kläger den der Beklagten unterbreiteten Entwurf fertig erstellen und mit der definitiven Ausführung beginnen könnten. Als sie hierauf ohne Antwort blieben, stellten tie Kläger am 10. April die Anfrage, ob jemand von ihrer Firma in der Angelegenheit bei ihnen vorsprechen dürfe. Auf dies gab die Beklagte am

14. April den Bescheid: Die erwähnten Packungen seien noch nicht fertiggestellt, es werde dies aber, wie die Beklagte bestimmt hoffe, in den nächsten 14 Tagen der Fall sein und die Beklagte werde die Kläger alsdanu auf dem Laufenden halten. Eine erneute Anfrage vom 29. April in betreff der fraglihen Packkungen beantwortete die Beklagte ain 2. Mai wiederum dahin, dass sie den Klägern nah deren Fertigstellung sofort Bericht geben werde.

S586 À. Oberste Zivilgerichtsinstanz. — I. Materiellrechttiche Entscheidungen.

Am 27. Mai 41908 ersuchten die Kläger um Auskunft, ob die Angelegenheit betreffend das Reklamespiel nun in den nächsten Tagen erledigt, resp. endgültig besprochen werden könnte und erhielt am 30. Mai den Bericht: Die Beklagte könne in der Sache noch nichts Desinitives „an die Hand geben“ und bitte die Kläger, in 8 Tagen nochmals auf die Angelegenheit zurüczukommen, indem die Beklagte hoffe, dann endgültig Bescheid geben zu können. Am 6. Juni ersuchten die Kläger um Auskunst, ob sie nunmehr mit der Lithographie des Spiels beginnen könnten und bemerkten, dass sie der Einladung der Beklagten zur Besprehung der legten Änderungen am Entwurfe gewärtig seien. Mit Schreiben vom 411. Juni antwortete ihnen nunmehr die Beflagte: ES werde ihr leider im Lause dieses Geschäftsjahres nicht mehr möglich sein, von der Offerte der Kläger, das Reklamespiel betreffend, Gebrauch zu machen; sie würde erst in den Monaten September—Oktober einen definitiven Bescheid geben können und stelle es unter diesen Umständen den Klägern anheim, ihren Entwurf inzwischen anderseits zu verwerten. Demgegenüber machten die Kläger im darauffolgenden Brief vom 13. Juni unter Berusung auf die bisherigen Unterhandlungen geliend, die Beklagte habe ihnen schon am 13. Dezember 1907 einen endgültigen Auftrag zur Erstellung des Reklamespiels erteilt, welche Auffassung durch die Reiserapporte des klägerischen Vertreters und durch die eigenen Briefe der Beklagten bekräftigt werde. In der nachfolgenden Korrespondenz hielten die Parteien an ihren sich widerstreitenden Auffassungen fest.

Der schon erwähnten Klage wegen Vertragsbruches hat die Beklagte einmal entgegengehalten, sie habe deshalb nicht verpflichtet werden können, weil das Geschäft nicht ihrem Verwaltungsrat zur Genehmigung unterbreitet worden sei, und sodann sei es zu feinem wirklichen Vertragsabschlusse gekommen. Die kantonalen Instanzen haben den letztern Standpunkt gesshügt, immerhin ader den Klägern eine Entschädigung — das Bezirksgericht von 250 Fr., das Obergericht von 150 Fr. — für Arbeiten und Umtriebe zugesprochen, die ihnen bei der Ausführung der zwei Entwürse des sraglichen Reklamespiels entstanden seien.

2. Laut den Akten ist Dr. Walter Urech, der für die Be-

4. Obligationenrecht, No 92. DOT Élagte mit der Klägerin unterhandelt und die Korrespondenzen unterzeichnet hat, Prokurist der Beklagien. Nah Art. 459 OR (426 aORN) durfte ihn also die Beklagte als ermächtigt ansehen, den beabsichtigten Vertrag abzuschliessen, da dessen Eingehung eine Rechtshandlung darstellt, die der Zweck des Geschäfts der BefUagten mit sich bringen kann und da auch nicht etwa behauptet wird, Dr. Urech besige bloss Kollektivprokura. Ob die Sache dem Verwaltungsrate zur Genehmigung hätte vorgelegt werden sollen, ist eine die internen Rechtsbeziehungen der beklagten Gesellschaft betreffende Frage und eine Unterlassung in dieser Hinsicht könnte im Verhältnis nach aussen der Verbindlichkeit der von Dr. Urech vorgenommenen Rechtshandlungen keinen Abbruch tun.

3. Die Kläger machen in erster Linie geltend, fte hätten ven behaupteten Vertrag shon am 11. Dezember 1907 durch ihren Vertreter Krahnefeld mündlich mit der Beklagten abgeschlossen, und sie berufen sih hiefür vor allem auf die Aussagen Krahnefelds. Nun spricht aber die Vorinstanz seinem Zeugnis — und damit auch seinem schriftlihen Berichte an die Klägerin vom

11. Dezember 1907 über seine mündlichen Verhandlungen mit der Bellagten — gestüsst auf den § 175 lit. b der luzernischen ZPO die Beweiskraft ab, mit der Begründung, Krahnefeld könnte auf Nückkzahlung der erhaltenen Provision belangt werden, wenn der Richter das Zustandekommen eines Vertrages - verneine und er habe aljo ein unmittelbares Juteresse am Ausgang des Prozesses. Die Lösung dieser dem kantonalen Prozessrechte unterstehenden Beweisrechtsfrage ist vom Bundesgerichi nicht auf ihre Nichtigkeit nachzuprüfen und es kann sih daher allein noch fragen, ob die Kläger den ihnen obliegenden Beweis des Zustandekommens eines Vertrages aus der zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz zu erbringen vermögen.

In dieser Hinsicht kommt zunächst der Brief der Kläger vom

15. Dezember 1907 in Betracht, worin sie die mit Krahnefeld getroffene Abmachung bestätigen“ und deren Inhalt eingehend wiedergeben. Da die Beklagte zugibt, vorher mündlih mit Krahnefeld in der Sache unterhandelt zu haben, scheint es auffällig, dass sie auf diesen Brief stillgeschwiegen hat, wenn sie wirklih der Meinung gewesen ist, dass eine vertragliche Bindung ÁS 38 I — 1912 38

noch nicht bestehe. Denn die Gegenpartei beruft fsih in ihrem Schreiben auf einen bereits erfolgten Vertragsabschluss und sie gibt auh den Jnhalt des behaupteten Vertrages des nähern an.

Freilich wird dieser Jnhalt no insoweit unbestimmt gelassen, als der Entwurf für das fragliche Reklamespiel, der den frühern, nicht angenommenen, erseken und auf Grund dessen die Erstellung der Spiele erfolgen soll, noch nict vorliegt, sondern erst noch auszuarbeiten und von der Beklagten zu genehmigen ift und als infolgedessen das Format und der Preis nur annähernd angegeben werden können. Allein dabei handelt es sich doch wohl nur um Nebenpunkte, die nah der für solche Geschäsie geltenden Verkehrsübung eine vertragliche Willenseinigung nict ausschliessen, sondern bei der Ausführung des Vertrages näher geregelt werden sollen. Jſtt dem aber fo, so hätte die Beklagte allen Grund gehabt, in Hinsicht auf die schon geführten Vertragsunterhandlungen, die, wie die Erstellung des ersten Entwurfes dartut, weit fortgeschritten waren , ihre Auffassung, dass eine bindende Einigung uoh nicht bestehe, gegenüber den Klägern zum Ausdruck zu bringen; musste sie doch aus dem Schreiben ersehen, dass die Kläger ihrerseits, gestügt auf den Bericht ihres Vertreters den Vertrag als perfekt betrachteten. Wenn die Beklagte statt dessen die brieflihe Äusserung der Kläger von der „getroffenen Abmachung“ unbeantwortet liess, so muss ihrem Stillschweigen nach dem Grundsasse von Treu und Glauben im Verkehr die Bedeutung einer Annahmeerklärung beigelegt werden ; dies besonders, wenn man mitberücksichtigt, dass die Beklagte sich auch nacher Monate lang gegen die Behauptung einer vertraglihen Bindung nicht verwahrt hat, trogdem die Kläger später noch wiederholt thre Auffassung hierüber kundgegeben und sich namentlich in ihrem Schreiben vom 25. Januar neuerdings ausdrücklih auf einen erteilten Auftrag berufen haben. (Vergl. AS 30 Il S. 301 02; O ser, Kommentar zum ON S. 23 unter C.) Wollte man indessen nicht fo weit gehen, so müsste man doch unter allen Umständen den Vertrag als auf Grund des Briefes vom 29. Januar 1908 zu Stande gekommen ansehen. Jn diesem Schreiben wird nunmehr der Vertragsinhalt, soweit er früher noch unbestimmt gelassen war, genau präzisiert: einmal dur den Hinweis auf den beigelegten neuen Entwurf, nach dem die Spiele zu erstellen seien, und sodann durch die ziffermässige Bezeichnung von Preis und Format und die näheren Angaben über die Art des Druacks und das zu verwendende Papier. Hieran ändert auh nichts, dass gleichzeitig von einer kleinern Auflage mit höherem

und einer grôssern mit geringerem Preise gesprochen wird: es handelt sich deshalb nicht etwa um eine doppelte, alternativ gestellte Vertragsofferte, so, dass ein Abschluss nur durch eine ausdrüefliche Erklärung der Beklagten darüber, für welche davon sie sich entscheiden wolle, zu Stande kommen könnte. Vielmehr soll damit die Beklagte die Möglichkeit erhalten, nachher auf Grund des abgeschlossenen Vertrages zu bestimmen, ob sie das grössere oder das kleinere der zu den betreffenden Bedingungen lieferbaren Quanta beziehen wolle. Man hat es also auh hier mit einer lediglich die spätere Ausführung des Vertrages betreffenden Unbestimmtheit zu tun. Das gleiche gilt ferner, sofern auf dem Entwurse noch die Spielregeln anzubringen und Abbildungen von Verpackungen, die die Beklagte für ihre Fabrikate einführen wollte, einzuzeichnen waren. Diese weitern Borkehren sollten, wie nicht bestritien, in den vorgeschriebenen Preisen inbegriffen sein und es fehlte also nur noch die genaue Weisung der Beklagten, wie in dieser Beziehung der Spielentwurf zu ergänzen sei. Nach all dem fonnte also die Beklagte aus dem Jnhalie des Briefes vom

25. Januar 1908 deutlich entnehmen, dass die Kläger darin alle für den Vertrag wesentlichen Punkte bestimmt formulierten und im weitern musste sie, wie schon erwähnt, daraus — und schon aus dem Schreiben vom 13. Dezember 1907 — ersehen, dass ih die Kläger im Besisse eines durch ihren Reisenden vermittelten festen Auftrages glaubten. Angesichis dessen hatie sie noch mehr als früher allen Anlass, thre abweichende Auffassung durch eine deutliche Gegenäusserung den Klägern kund zu geben. Statt dies zu tun, schweigt sie roiederum still und als sie dann von den Klägern mit Brief vom 4. März, neuerdings unter Verweisung auf den erteilten Auftrag, angefragt wird, ob nun ihr Vertreter bei ihr die legten Jnstruftionen entgegennehmen könne, verneint ie dies lediglich deShalb, weil ihr noch einige Packungen fehlten, also nach dem Gesagten aus cinem Grunde, der das Vorhanden- 590 À. Oberste Zivilgerichisinstanz. — I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

sein einer vertraglichen Verbindung vorausfegt und sich auf die Vollziehung des Vertrages bezieht. Wenn sie dabei noch bemerkt, vor dem Empfange der fehlenden Packungen könne sie „die Angelegenheit unmöglich ins Neine bringen“, so kann mit den lehtern Worten unter den gegebenen Umständen nicht ihre Mitwirkung zum Abschluss des Vertrages gemeint sein, sondern einzig die Erteilung der für die Verlragsvollziehung noch erforderlichen Weisungen. Durch ihr ganzes Verhalten hat sie der gegnerischen Auffassung, dass eine vertragliche Abmachung vorliege, zugestimmt und sie muss diese Auffassung um so mehr nac Treu und Glauben gegen sih gelien lassen, als sie sich auch später noch wiederholt einzig auf das Fehlen der fraglichen Packungen berufen und fi erst im- Juni auf den Standpunkt gestellt hat, es habe fih bloss um eine für sie unverbindliche Offerte gehandelt.

4. Nachdem sich die Beklagte in der Folge unter Beftreitung ihrer vertraglichen Gebundenheit geweigert hat, zur Ausführung des Vertrages Hand zu bieten, ist die von den Klägern behauptete Schadenerfasspfsliht wegen Vertragsbruchs im Grundsatze gegeben. Für die Prüfung, ob und in welcher Höhe die einzelnen geltend gemachten Ersatzansprüche begründet seien, dürften zwar die Akten, besonders das Expertengutachten , die erforderlihen Anhaltspunkte grösstenteils bieten. Immerhin if dies doch nicht in allen Beziehungen der Fall, namentlich nicht, was die für den Provisionsanspruch von 930 Fr. wesentlichen - tatsächlichen Verhältnisse betrifft, und es rectfertigt sih daher, die Sache zur Festsetzung der zuzusprechenden Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.