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1. Das erste Nechtsbegehren des Klägers gründet sich auf eine kumulative Schuldübernahme des Beklagten hinsichtlich des dem Kläger von Premezzi geschuldeten Werklohnes.

Die grundsässliche Frage, ob die sog. kumulative Schuldübernahme oder „Schuldmitübernahme“ als selbständiges Rechtsinstitut neben der Bürgschaft anzuerkennen sei ' und daher der für die Bürgschaft geforderten schriftlichen Vertragsform nicht bedürfe, oder ob die kumulative Schuldübernahme mit der sog. Solidarbürgfschaft identis{ jei und daher, wie diese, nur durch eine schriftliche Erklärung des Bürgen zustandekommen könne (vergl. darüber Haus Reichel, Die Schuldmitübernahme, insbes. S. 86 ff. und S. 200 f. ; sowie, speziell für das s{<weiz. Reht: Oser, Vorbemerkung 2 TT2 Oberste Zivilgerichtsinsfanz. — I. Materiellrechtliche Entscheidungen, zu Art. 175—183 OR), braucht anlässlich des vorliegenden Fallesnicht entschieden zu werden. Denn diejenige Erklärung des Klägers, welhe der Beklagte als kumulative Schuldübernahme bezeichnet, weist — von der Nichtbeobachtung der Schrifiform abgesehen — alle Merkmále einer gewsöhnlihen Bürgschaf ts verpflichtung, also weder einer Solidarbürgschaft n och einer kumulativen. Schuldübernahme auf Dass es sich im vorliegenden Falle in der Tat um eine gewöhnliche Bürgschaft handelte, ergibt sih mehr oder weniger deutlich shon aus der eigenen Sachdarstellung des Klägers, sowie aus den, allerdings spärlichen, tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils. Denn darnach hat der Beklagte zu einer Zeit, „als die Handwerker wegen Zahlungsverzugs des Unternehmers die Arbeiten nicht leisteten und demnach die s{<lechte Finanzlage Premezzis bereits bekannt war“, den Handwerkern die „Zusicherung abgegeben“ er werde „die Professionisten zahlen“ ; an ihm, dem Beklagten, müsse „niemand etwas verlieren“; und einem Dritten (Albert Meuret) hat er geradezu erklärt : er müsse „noch den Maisch zahlen“, er sei „ihm gut gestanden“.

Mit Unrecht zieht die Vorinstanz aus diesen tatsächlichen Feststellungen den Schluss, es handle sich „nicht um eine Erklärung, er (se. der Beklagte) werde für den Fall haften, wenn von dem Unternehmer Premezzi eine Zahlung nicht erreihbar sein werde“. Jm Gegenteil deuten gerade die angeführten Aussagen des Beklagten auf dessen Absicht hin, nur insoweit zu haften, als von Premezzi eine Zahlung nicht erreichbar sein werde.

_ Abgesehen von der Erwägung, dass der Beklagte gar keinen vernünftigen Grund haben konnte, eine solidarische und primäre. Haftung neben Premezzi zu übernehmen, führt zu demselben Rejultate auch die im vorliegenden Falle zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils unumgängliche, \elb -- tt ändige Prüfung der Zeugenausfagen durch das Bundesgericht. Nach den Erllärungen der vom Kläger selbst angerufenen Zeugen hat der Beklagte Ende Juni 19142 in der „Post“ in Bischofszell in Gegenwart mehrerer Handwerker, u. a. auh des Klägers, sich dahin geäussert, dass an seinem Hause „niemand etwas verlieren. müsse“ ; wenn Premezzi auch „die Beine strecke“, \o zahle:

3. Obligationenrecht, N° 181. 773:

er (der Beklagte) „die Handwerker shon“ (so der Zeuge Schönholzer) ; — er (der Beklagte) wolle nicht in einem Hause wohnen, w9 „d'Lüt müesse verlüre“ ; „wenn Premezzi nicht zahle“, zahle er, der Beklagie (so der Zeuge Blum); — „wenu Premezzi nicht zahlen kÉêônne“, zahle er; es müsse „kein Hand= werker einen Rappen verlieren“ (so der Zeuge Stäheli); — bei seinem Neubau hätten „die Handwerker nichts zu verlieren“, er set „dann auh noch da“, wenn Premezzi „nicht mehr zahlen“ könne (fo der Zeuge Müller); — wenn Premezzi „nümme do sei, sei „dann z'’lezt am End er no do“ (fo der Zeuge Am= Der Beklagte hat somit in der Tat die von ihm anlässlich des Gesprächs in der „Post“ in Aussicht gestellte direkte Bezahlung. der Handwerker in unverkennbarer Weise von der vorherigen AuZ= treibung des Premezzi abhängig gemacht. Nach der Ausfage zweier anderer Zeugen (Brüllisauer und Fröschle) hat nun der Beklagte allerdings am 22. Juni 1912 in der Werkstatt der Klägers diesem persönlich eine weitere Zuficherung: in dem Momente gemacht, als der Kläger erklärte, er erhalte von Premezzi kein Geld mehr und wolle deshalb nicht weiterarbeiten. Auch sseint der Beklagte di ese Zusicherung in seinem eigenen, desBeklagten Juteresse abgegeben zu haben —, was. nach der Auffassung des Klägers und der Vorinstanz (vergl. auch Hans Reichel, a. a. D. S. 276 ff.) anf das Vorliegen einer kumulativen Schuldübernahmeim Gegensass zur Bürgschaft hindeuten soll. Allein, abgesehen :davon, dass die Vorinstanz den Zeugen Brüllisauer (von ihr Brüllmann genannt), der nah deù Akten ein Geschwisterkind der Ehefrau des Klägers if, wegen „entfernter Verwandtschast“ als nicht voll glaubwürdig zu betrachten scheint — deutlich spricht sie si freilih hierüber nicht aus —, fällt in Betracht, dass sogar nah der Aussage dieses, dem Kläger jedenfalls günstig gesinnten. Zeugen, ebenso wie des weiteren Zeugen Fröschle, der Belag auch bei jener in der Werkstatt des Klägers abgegebenen Zusicherung ausdrücklich die Bemerkung beigefügt hat : „Aber der andere, der Tschingg“ (d. h. Premezzi) „dèr muss d'Bein strecken“, bezw. : „Es muss kein Handwerker verlieren, wenn der andere schon die.

Til Oberste Zivilgerichtsinstanz. — LI. MHateriellrechtliche Entscheidungen.

Tatsächlich hat somit der Beklagte nicht nur anlässlich des mehr zufälligen Zusammentreffens in der „Post“, als er sich ge]prächsweise über sein Verhältnis zu den Handwerkern äusserte, sondern speziel auh in dem Momente, in welchem er sih dem Kläger gegenüber rechtlih verpflichtet haben soll, mit aller Deutlichkeit betout, dass es sich für ihn nur um eine subsidiäre Haftung für die Erfüllung der bereits bestehenden und weiter bestehenden Verbindlichkeiten des Premezzi handeln könne. Jn dieser subsidiären Haftung für die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit liegt aber gerade das Charakteristishe der gewöhnlichen Bürgshaft, im Gegensass sowohl zur Solidarbürgschaft, als zur kumulativen Schuldübernahme (sofern diese letztere überhaupt ein von der Solidarbürgschaft verschiedenes Rechtsinstitut ist), und übrigens (vergl, BGE 37 Il S. 184 ff. Erw. 2) auch im Gegersass zum sog. Garantievertrage des Art. 127, bezw. 111 OR.

Die vom Kläger in seinem ersten Rechtsbegehren geltend gemachte Forderung ift daher, wegen Nichtbeobachtung der für die Bürgschaft vorgeschriebenen Schriftform, abzuweisen.

2. , — Anders verhält es sich mit dem Begehren des Klägers, es sei für seine Forderung von 2213 Fr. 45 Cis. ein Bauhandwerkerpfandreccht auf der Liegenschaft des Beklagten einzutragen.

Vor allem ift in dieser Hinsicht festzustellen, dass die Bestimmungen des ZGB über das Bauhandwerkerpfandrecht auf den vorliegenden Fall anwendbar. sind, trogdem der Werkvertrag, auf welchem die Förderung des Klägers beruht, aus dem Jahre 1911 datiert und auch ein Teil der in Betracht kommenden Arbeiten noh vor dem 1. Juni 19412 ausgeführt worden ift, Ju dieser Beziehung genügt es, auf die Ausführungen des bundesgerichtlichen Urteils vom 25. Juni 1913 i. S. Gürtler gegen Laub („Praxis “ Ix S. 384 f. Erw. 2*) zu verweisen.

Was die vom Beklagten erstmals in der Berufungsschrift erhobene Einrede betrifft, dass von dem Betrag von 2243 Fr. 45 Cts. wenigstens diejenigen Zahlungen in Abzug zu bringen seien, die der Beklagte noch vor dem 41. Januar 1912 direkt an Premezzïi geleistet habe (angeblich 13,000 Fr.), fo ist darauf nach Art, 80 OG nicht einzutreten.

* S, 209 fin diesem Bande.

3. Obligationenrecht. N° 431, TTS Schon vor den kantonalen Jnstanzen verspätet war sodanmr Der weitere Einwand des Beklagten, dass die Summe der 7Forderungen der einzelnen Unterakkordanten den im Generalbauvertrag festgesegten Gesamtpreis übersteige, und dass daher (nach „Praxis“ [1 S. 386 ff. Erw. 6 f. *) das für die Forderung von 2213 Fr. 45 Cts. verlangte Bauhandwerkerpfandreht eventuell nur im Verhältnis der vom Beklagten geschuldeten Gesamtakkordsumme {23,000 Fr.) zum Gesamtbetrage der von Premezzi den Unterafkordanten geschuldeten Beträge (angeblih 36,560 Fr. 47 Cts.) bewilligt werden dürfe. Auch auf diefe Einrede ift somit nicht einzutreten.

3. Bei diefer Sachlage bleibt, da der Beklagte die Richtigeit der vom Kläger gestellten Rechnung an sih, soweit aus den Akten ersichtlich ist, vor den kantonalen Justanzen nicht bestritten hat, nur noch zu prüfen, ob der Beklagte die Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt habe. Trifft dies zu, so muss die verlangte definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes bewilligt werden, im umgekehrten Fall wäre sie dagegen zu verweigern.

Da die provisorische Eintragung nach der Feststellung des erstinstanzlichen Urteiles „Mitte August“ vom Kläger nachgesuht worden, und nach der Feststellung der Tl. Jnstanz die Eintragung TJelber „spätestens am 27. August erfolgt“ ist (bei den Akten liegt Übrigens ein Schreiben des Grundbuchamtes Bischofszell, wonach sie shon am 21. August stattgefunden Hätte), und da der Kläger, wie der Beklagte nicht bestreitet, noch im Juni und Juli 1912 am Neubau des Beklagten gearbeitet hat, so hängt der Entscheid über den Bestand oder Nichtbestand des beanspruchten Pfandrechtes davon ab, ob es si, wie der Kläger behauptet, bei jenen von ihm im Juni und Juli ausgeführten Arbeiten, wenigstens teilweise, um \olche Arbeiten handelte, die er laut Werkvertrag und BauVveschrieb im Auftrage des Generalunternehmers Premezzi auszuführen hatte, oder ob es im Gegenteil, wie der Beklagte hbeYauptet, ausschliesslich „Extraarbeiten“ waren, d. h. solche Arbeiten, die der Beklagte dem Kläger direkt bestellt hatte.

Gerade über diese, für das Schickksal des zweiten klägerischen Rechtsbegehrens entscheidende Frage enthält nun das vorliegende * Ss 241% ff. in diesein Bande. TIG Obersts Zivilgerichtsinst=ns, — I, Materitllrecitiichte Eaniecheidangen.

obergerictliche Urteil keine tatsächli@en Festsiell urgen, sondert es wird darin nur konstatiert, dass der Kläger im Juni und Juli n2< am Neubau des Beklagten gearbeitet hat, was aber angesichts der bereits erwähnten Einrede des Beklagten, es habe sich dabei um die von ihm direkt bestellten „Extraarbeiten“ gehandelt, zur Gutheissung des klägerischen Begehrens nicht genügt. Deutlicher i in dieser Beziehung das erstinstanzliche Urteil, wenigstens insoweit, als darin bestimmt ausgesprochen wird, dass es „sich hier um Arbeiten handelte“, welche „noh unbedingt zun Werkvertrag gehörten“. Allein auch diese Erklärung des erstinstanz=- Tichen Richters ist — abgesehen davon, dass die oberste kantonale Jnstanz dazu nicht Stellung genommen hat — nicht ohne weiteres. als tatsächliche Feststellung verwendbar, da das Bundesgericht zu ihrer Überprüfung zunächst einer Feststellung darüber bedürfte „. welche iu techn ischer Beziehung näher zu bezeichnenden Arbeiten noch im Juni und Juli vom Kläger ausgeführt worden sind. Immerhin darf als wahrscheinlich betrachtet werden, dass die L Justanz bei der Entscheidung jener Rechtsfrage einfach darauf abgestellt hat, ob die betreffenden Arbeiten im Baubeschrieb vorgesehen worden waren, oder nichl. Danach wäre ihre Erklärung, es habe sich um solche Arbeiten gehandelt, „die noch unbedingt zum Werkvertrag gehörten“, dahin zu verstehen, dass der Kläger noch im Juni und Juli solche Arbeiten ausgeführt habe, die im Baubeschriebvorgesehen waren. Hiemit würde auch die fernere Bemerkung des erstinstanzlichen Urteils im Einklang stehen, der Kläger werde dem Premezzi am 27. Mai 1912 mit Rücksicht auf die Zahlungsschwierigkeiten, in denen sich dieser befand, wohl „etwas vorzeitig“ Rechnung gestellt haben, um „zu seinem Gelde zu kommen“. Da jedoch, wie bereits fonstatiert, das obergerichtiliche Urteil im dieser Beziehung überhaupt keine tatsächlichen Feststellungen enthält, ist das BundeZgericht auch hier wieder genötigi, die Ergebnisse desBeweisverfahrens selbständig zu würdigen.

Werden in diesem Sinne die Zeugenaussagen durhgangen und mit dem Baubeschrieb verglichen, so ergibt sich (vergl. die Ausfagen der Zeugen Brüllifauer, Zeller, Meuret und Fröschle), dass der Kläger im Juni und Juli zum mindesten nech die „Larmperien“. Fussleisten und Linkrustaleisten geliefert und ax Ort und StelleSesc\tigt (und zwar erstmals geliefert und befestigi, nicht etwa blop scon gelieferte, fehlerhafte Teile erset oder sonstwie Fehler ausgebessert) hat. Diese „Lamperien“, Fussleisten und Linkrustaleisten waren nun aber in der Tat im Baubeschrieb (sub Pos. 7 und 12 ì. f. der „Schreinerarbeiten“) vorgesehen. Auch waren es keine ganz nebensächlichen Arbeiten; dent in der „Preisofferte“ des Klägers vom Juni 1944 war allein für die „Lamperien“,- wenn auch kein sehr hoher Betrag, so doch immerhin ein solcher von 158 Fr. angesetzt worden. Trossdem also der Kläger — offenbar aus dem vou der L Jnftanz angenommenen Grunde (weil bei der schlechten finanziellen Lage des Premezzi Eile geboten war) — schon am

27. Mai 1942 Rechuung gestellt hat und sogar schon am 13. Mai 1912 die Vermessung sämtlicher Arbeiten hâtte vornehmen wollen, hat er doch tatsächlich diejenigen Arbeiten, auf welche si die provisorische Eintragung vom 27. August 1912 bezieht, erst im Juni und Juli vollendet. Zu demselben Resultate führt endlich auch die Erwägung, dass der Beklagte am 22. Juni 1912 keine Veraulassung gehabt hätte, dem Kläger zu erklären, er stehe für die Verbindlichkeiten des Premezzi ein, wenn es sich damals lediglich um die Fertigstellung soler Arbeiten gehandelt hätte, die der Beklagte direkt beim Kläger bestellt hatte.

Das Begehren des Klägers um Eintragung eines Bauhands werkerpfandrechtes ift somit gutzuheissen.