40 II 233

42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. März 1914 i. S. A.-G. Hackerbräu München, Klägerin, gegen Bauer, Beklagten.

Bierlieferungs verpflichtung für die Dauer von 15 Jahren. — SchadenersatzklagederBrauerei wegen Verletzung dieser Verpflichtung. —Einredeweise Anfechtung des Vertrages durch den Beklagten auf Grund der Art. 20 OR und 27 ZGB. Rechtsanwendung in örtlicher Hinsicht. Verhältnis der Art.20 und 27 cit. und des Art. 17 aOR zu einander in Hinsicht auf den Reehtsbegriff des « Unsittlichen ». Die zehnjährige Frist des Art.351 OR ist nicht analog auf andere Vertragsverhältnisse anwendbar. — Frage, ob eine Normalfrist für die sittlich zulässige Höchstdauer vertraglicher Bindung bestehe. — Anwendung von Art. 20 Abs. 2 auf den gegebenen Fall, Schadenswärdigung. — Kumulative Kaoanventionalstrafe: Ihre Zulässigkeit unter dem frühern und dem rev. OR.

1. — Der Beklagte, Wilhelm Bauer, hat Ende 1904 die altbekannte Wirtschaft zum «Metzgerbräu » an der Beatengasse in Zürich I vom bisherigen Eigentümer Guichard zum Weiterbetrieb käuflich erworben. Am 13. Dezember d. J. wurde ihm die Liegenschaff zugefertigt. Vorher, am 5. November 1904, ging er gegenüber der Klägerin, der A.-G. Hackerbräu in München, folgende Verpflichtung ein : « Ich verpflichte mich hiermit, vom » Tage des Kaufes ab des nachgenannten Anwesens durch » mich auf die Dauer von 15 Jahren d. h. bis zum 1. Ok- 234 Obligationenrecht. N° 42, » tober 1919 meinen gesamten Bierbedarf für das von mir » zu erwerbende Restaurant zum Metzgerbräu in Zürich » ausschliesslich ununterbrochen von der A.-G. Hacker- » bräu in München, resp. von deren Zürcher Vertreter » nach der jeweiligen Bestimmung der Hackerbrauerei » zu dem Preise von 34 Fr. für Braunbier und 36 Fr. » 90 Cts. für Hackerbräu-Pilsener pro Hektoliter zu be- » ziehen und die vorgenannte Wirtschaft und Hotelbe- » trieb persönlich mit meiner Frau auszuüben..... Ich » verpflichte mich ferner, ausser dem vorgenannten Ge- { » schäfte für die Dauer dieser Vereinbarung kein anderes > Geschäft zu betreiben, noch betreiben zu lassen, und > eine Verpachtung des Metzgerbräu oder Wirtschafts- » führung durch Dritte nur mit Genehmigung der A.-G. » Hackerbräu in München vorzunehmen. — Falls ich » gegen die vorstehend eingegangenen Verpflichtungen » Verstosse, s0 verfalle ich în eine Konventionalstrafe von » 5000 Fr. unbeschadet der sonstigen Ansprüche der A.-G. j » Hackerbräu an mich. » : In einem Nachtrag vom 15. November 1904 verpflichtete sich der Beklagte überdies, « vorstehende Bedingungen » seinem Rechtsnachfolger zu überbinden. Laut dem Ferftigungsakt erging der Kauf um 420,000 Fr., während sich der amtliche Schätzungswert der Liegenschaft nur auf 380,000 Fr. belief. An den Kaufpreis bezahlte der Beklagte 78,549 Fr. 50 Cts.. bar ab; der Rest blieb hypothekarisch stehen. Das eigene Vermögen des Beklagten betrug damals nur 10,090 Fr. Um die Kaufpreisanzahtung machen zu können, erhielt er von der Klägerin ein Darlehen von 80,000 Fr., das durch die Liegenschaft zum Metzgerbränu durch Errichtung eines Schuldbriefes vom 13. Dezember 1904 hypothekarisch gesichert wurde. Es sollte jährlich mit 5% verzinst und auf eine sechsmonatliche, beiderseits erst vom 1. Oktober 1919 an zulässige Kündigung zurückbezahlt

werden. Unbeschadet dieser Kündigungsbestimmung war sieren, dass der Schuldner für jeden Hektoliter von der Klägerin bezogenen Bieres drei Franken über den ver-- einbarten Preis hinaus bezahlen, mindestens aber halbjährlich 2000 Fr., die genannten Zuschläge inbegriffen, abtragen sollte. Im ferneren räumte der Schuldhrief der Klägerin für gewisse Fälle, das Recht zur sofortigen Rückforderung des noch ausständigen Schuldbetrages Bis zum 15. Juli 1913 hielt sich der Beklagte an die vereinbarte Bierbezugsverpflichtung. Von da an aber begann er den Ausschank eines andern Bieres, nachdem er die Klägerin hievon ohne Angabe eines Grundes benachrichtigt und sie ersucht hatte, ihm eine Aufstellung ceiner Verbindlichkeiten auf jenen Tag zukommen Zu lassen. In der Folge zahlte er der Klägerin ihr Restguthaben, 47,774 Fr. 45 Cts. gegen Aushändigung des Schuldbriefes zurück, worüber die Klägerin unter Vorbehalt ihrer Rechte quittierte.

Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klägerin vom Beklagten wegen Verletzung der übernommenen Bierbezugsverpflichtung Bezahlung der Konventionalstrafe von 5000 Fr. und einer Schadenersatlzsumme VOI 75,000 Fr., beides mit Zins zu 95 % seit der Klageeinleitung (11. September 1913). Sie macht geltend, dass sìe bis zum Ablauf der Vertragsdauer, dem 1. Oktober 1919, nach den bisherigen Bezügen im ganzen noch 15,210 Hektoliter hätte liefern können, mit einem Reingewinn von mindestens 5 Fr. den Hektoliter, sodass ihr ein Nettoverdienst von 76,050 Fr. entgangen sei ; nach Abzug von 1050 Fr. für Zinsvergütung USW. verbleibe die eingeklagte Schadenssumme. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt mit der Begründung, das streitige Vertragsverhältnis sei nach den Art. 20 OR und 27 ZGB. nichtig, weil es seine wirtschaftliche Persönlichkeit in - einem die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränke, nämlich durch die lange Dauer der übernommenen Bezugsverpflichtung und die damit verbundenen andern, 236 ObDligationenrecht. N° 42, für ihn sehr onerösen Verpflichtungen. Eventuell hat der Beklagte die eingeklagte Schadenersatzforderung als solche, überhaupt und ihrer Höhe nach, bestritten und geltend gemacht, der Konventionalstrafbetrag sei an den allfällig geschuldeten Schadenersatz anzurechnen. Die Vorinstanz hat die Klage durch Urteil vom 12.Dezember 1913 für insgesamt 40,000 Fr. mit entsprechendem VerZzugszins geschützt. Demgegenüber verlangt die Klägerin in der Berufungsinstanz Erhöhung der Schadenssumme auf 60,000 Fr. und gesonderten Zuspruch des Konventionalstrafbetrages, während der Beklagte sein Begehren auf Abweisung der Klage erneuert und eventuell BRückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenvervollständigung anbegehrt.

4. — Die bundesgerichtliche Zuständigkeit ist gegeben.

Namentlich beurteilen sich die streitigen Vertragsbeziehungen nach schweizerischem Recht: Für die Anfechtung des Vertrages wegen übermässiger Einschränkung der persönlichen Freiheit gilt das schon deshalb, weil es sích hier um eine Frage der öffentlichen Ordnung und der Sittlichkeit handelt, die der Richter selbst dann nach der inländischen Gesetzgebung entscheiden ImuUsSs, wenn im übrigen das Rechtsverhältnis dem ausländischen Rechte unterstände. Hinsichtlich der Schadenersatz- und Konventionalstrafforderung aber, — deren Begründetheit im Falle der Gültigkeit des Vertrages zu prüfen ist, — greift das schweizerische Recht deshalb Platz. weil hier die Folgen der Nichterfüllang von Verpflichtungen des Beklagten streitig sind, denen dieser in der Schweiz zu genügen hatte.

3. — Trotzdem der Vertrag unter dem a OR abgeschlossen wurde, ist nicht dieses, namentlich dessen Art. 17, für die Klage auf Nichtigkeit des Vertrages vom 5. November 1904 massgebend, sondern laut Art. 2 SchIT ZGB das neue Recht. Anzuwenden sind somit der Art. 20 rev. OR und der Art. 27 ZGB, wobei klagte die behauptete Unsittlichkeit des Vertrages vor allem in einer übermässigen Beschränkung seiner persönlichen Freiheit erblickt. Der Beklagte hat freilich als weitere Normen, die für den Fall von Bedeutung sein sollen, noch den Art. 351 OR betreffend den Dienstvertrag sowie Art. 681 Abs. 3 und Art. 683 Abs. 2 ZGB betreffend das Vor- und Rückkaufsrecht genannt. Allein er behauptet nicht, jedenfalls nicht mehr vor Bundesgericht, dass dieseBestimmungen als Rechts vorschriften auf das vorliegende Vertragsverhältnis, — das aus verschiedenen Bestandteilen, namentlich einer Bierbezugsverpflichtung und einem Darlehensvertrag kombiniert ist, — analog anwendbar seien. In der Tat liesse sich einer solchen Auffassung nicht beipflichten : namentlich stelilt der Art. 351 eine Sonderbestimmung für den Dienstvertrag auf, die im individuellen Charakter dieser Vertragsart begründet ist. Auf alle jene drei Bestimmungen beruft sich der Beklagte vielmehr in dem Sinne, dass sie Ausfluss einer der schweizerischen Gesetzgebung zu Grunde liegenden allgemeinen Ánschauung seien, wonach vertragliche Bindungen über 10 Jahre hinaus als unsittlich gelten. Dieser Standpunkt läuft also auf eine Anfechtung des Vertrages wegen Unsittlichkeit, nicht wegen Widerrechtlichkeit, hinaus und damit auf eine Anrufung der Art. 20 OR und 27 ZGB.

4. — Unrichtig ist es und der ständigen Recht- 8prechung zuwiderlaufend (vergl. BE 20 610, 29 II 127, 30 II 4168, 33 IT 430, WeE1ss, Berufung, S. 176), wenn der Vertreter des Klägers heute behauptet hat, die Frage der Unsittlichkeit eines Vertragsverhältnisses sei keine Rechtsfrage und daher das Bundesgericht zur Nachprüfung der ihr von den kantonalen Instanzen gegebenen Lösung unzuständig. Die Begriffe des « Unsittlichen » und des «gegen die guten Sitten Verstossenden » werden dadurch, dass síe in die genannten Gesetzesbestimmungen aufgenommen sind, zu Rechtsbegriffen, indem bei der Anwendung der Bestimmungen zu prüfen ist, welchen 238 Obligationenrecht. N° 42.

Inhalt und Umfang sie ihnen geben wollen (vergl. EGGER, Kommentar zum Personenrecht Art. 27, V 5a: ÖSER, Kommentar zum OR, Art. 20, IV, 1, d). Daran ändert auch nichts, dass der Richter bei Feststellung dieser Begriffe sachlich auf Fragen zurückgehen muss, die dem Gebiete der Moral und nicht des Rechtes angehören.

9. — Auf Grund des Gesagten ist zunächst zu bemerken, dass der Ausdruck « gegen die guten Sitten verstossend » in Art. 20 OR inhaltlich nichts anderes besagen will, als die Ausdrücke « unsittlich » des Art. 17 a OR und « die Sittlichkeit verletzend » des Art. 27 ZGB. Denn zweifellos hat darüber, was als unsittlich im Rechtssinne gelten müsse, weder eine Änderung des frühern OR gegenüber dem jetzigen, noch eine Differenzierung zwischen der Bestimmung des OR und der des ZGB geschaffen werden wollen. Mithin muss in dieser Beziehung der Entscheid gleich ausfallen, ob auf den Art. 20 OR oder auf den Art. 27 ZGB abgestellt wird. Sobald anzunehmen ist, der angefochtene Vertrag habe die Freiheit des Beklagten nicht entgegen dem Art. 27 « in einem die Sittlichkeit verletzenden Grade » beschränkt, s0 engt er sie auch nicht in einem gegen Art. 20 verstossenden Masse ein. ° 6. — Eine unzulässige Beschränkung seiner Freiheit will der Beklagte in der langen Dauer der übernommenen Verpflichtungen sehen. Zur Begründung hat heute sein Vertreter unter Berufung auf einen Aufsatz über die « Sittlichkeit als Schranke der Vertragsfreiheit », den er in der schweizerischen Juristenzeitung (1914, 18. Heft) veröffentlicht hatte, im wesentlichen geltend gemacht, dass es Aufgabe der Rechtssprechung sei, für die Höchstdauer der sitllich noch zulässigen Vertragsbindung Regeln aufszustellen. Als Normalfall will er für das schweizerische Recht eine Frist von 10 Jahren angesehen wissen, in der Meinung, dass bei besonderen vertraglichen Verhältnissen und im Einzelfall unter be- . Sonderen Umständen Abweichungen hievon nach oben ‘oder unten einzutreten hätten. Zur Begründung stellt er vor allem ab auf den Art. 12 ZGB in Verbindung mit bestimmten Vorschriften der schweizerischen Gesetzgebung, die eine zehnjährige Gebundenheit vorsähen, wie namentlich die genannten Art. 351 OR und 68182 und 6832 ZGB sowie der Art. 127 OR betreffend die Verjährung. — Einer eingehenden Prüfung bedarf diese Rechtsauffassung im vorliegenden Falle nicht. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Verschiedenheit der einzelnen Vertragstypen sowie der konkreten Vertragstatbestände und besonderen Verhältnisse eines jeden Falles für die Aufstellung einer solchen Normalzahl wesentliche Schwierigkeiten bieten würden und dass eine 10 Jahre übersteigende Bindung schon deshalb

kaum als regelmässig unsittlich gelten könnte, weil andere Gesetzesbestimmungen eine bedeutend längere Gebundenheit vorsehen, s0o der Art. 749 ZGB für die Nutzniessung und der Art. 788 für die Grundlast (bei welchen Bestimmungen man es freilich mit dinglichen Ansprüchen zu tun hat). Unter allen Umständen aber träfe diese Durchschnittsfrist auf den gegebenen Fall nicht zu und kann der hier streitige Vertrag trotz seiner auf 15 Jahre sich erstreckenden Dauer nach der ganzen Sachlage nicht als unsittlich gelten.

Zunächst ist nämlich hervorzuheben, dass die Bierbezugsverpflichtung als solche die persönliche Freiheit des Beklagten ausschliesslich in wirtschaftlicher Beziehung beschränkt, nicht aber noch sonstwie daneben, namentlich nicht in Hinsicht auf die freie Verfügung über die Rechtsgüter ausserhalb der Vermögensrechtssphäre. In letzterer Beziehung könnte schon eine geringere oder sogar jede vertragliche Hemmung der persönlichen Freiheit gegen das sittliche Gefühl verstossen. Auf wirtschaftlichem Gebiete dagegen bildet die vertragliche Bindung ein normales Mittel zur Erreichung der vom Einzelnen erstrebten Zwecke und zur Aufrechterhaltung eines geordneten Gemeinschafstslebens und daher wird 240 Obligationenrecht. N° 42, die Beschränkung der wirtschaftlichen Persönlichkeit erst dann zu einer unsittlichen, wenn sie wesentliche Interessen der Person verletzt, namentlich die Grundlage ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Sodann lässt Sich hier auch nicht sagen, dass der Beklagte durch die Eingehung des Vertrages in ein Verhältnis rechtlicher Unterordnung, wie beim Dienstverhältnis, zu treten hatte, und nach den Akten hat er sich auch nicht unter dem Druck einer Notlage oder tatsächlicher Abhängigkeit von der Beklagten zur Übernahme der streitigen Bezugsverpflichtung entschlossen. Dieser Verpflichtung steht ferner eine Gegenleistung von bedeutendem Werte gegenüber, die Gewährung eines Darlehens von hohem Betrage zu angemessenem Zinsfusse, welches Darlehen demBeklagten dieErwerbung seiner Geschäftsliegenschaft und die Begründung seines Geschäftes ermöglichte und für das die Klägerin nur zur Hälfte Deckung aus dem Unterpfande erwarten konnte, sodass sie für die andere Hälfte einen reinen Personalkredit mit den ihm anhaftenden Risiken einräumte. Namentlich aber ist darauf Zu verweisen, dass sich nach vorinstanzlicher Feststellung die Abwicklung des Vertragsverhältnisses wirtschaftlich in einer für den Beklagten durchaus vorteilhaften Weise gestaltete: Weitentfernt, dass der Vertrag schädigend in die ökonomische Existenz des Beklagten eingegriffen hätte, ist er vielmehr für diesen die Grundlage einer erfolgreichen Erwerbstätigkeit geworden und wenn also- durc ihn der Beklagte seine wirtschaftliche Persönlichkeit auf iange Zeit hinaus und in weitgehendem Masse gebunden hat, so hat er damit anderseits wiederum die Möglichkeit

erlangt, sìie während dieser Zeit in gesicherter Weise vorteilhaft zu betätigen. Unter diesen Umständen könnte er eigentlich höchstens die Frage aufwerfen, ob er nicht während einer zu langen Frist gehindert werde, seine wirtschaftlichen Fähigkeiten noch gewinnbringender, als es ihm der Vertrag ermöglicht, auszuüben. Allein Bestimmtes hierüber hat er weder für die schon abgeObligationenrecht. N° 42, 241 laufene noch für die spätere Vertragsdauer behauptet und rechtlich lässt sich, jedenfalls 80 wie die Sache liegt, in einer solchen Behinderung, seine ökonomische Stellung zu verbessern, keine gegen Art. 27 verstossende Beschränkung erblicken.

7. — Eine Beschränkung in diesem Sinne liegt aber auch dann nicht vor, wenn man, wie der Beklagte will, die übrigen Verpflichtungen mitberücksichtigt, durch die der Vertrag der Freiheit seines Handelns noch weitere Grenzen gezogen hat. Mit dem Versprechen, während der Vertragszeit « kein anderes Geschäft zu beireiben noch betreiben zu lassen », wird dem Beklagten die geschäftliche Betätigung nur im Wirtschaftsgewerbe, micht auch in anderen, für die Konkurrenz ausser Betracht. fallenden Branchen untersagt. Die vertragliche Verhinderung des Beklagten aber, noch durch einen sonstigen Wirtschafisbetrieb Gewinn zu erzielen, geht ebenfalls nicht über das sittlich zulässige Mass hinaus und zwar auch nicht in Verbindung mit dem Verbote, von jemanden anders als der Klägerin das Bier zu beziehen. Übrigens kommt der Möglichkeit anderweitiger Betätigung im Wirtschaftsgewerbe nach der Sachlage kaum praktische Bedeutung zu : Hat doch der Beklagte selbst im Prozess den Standpunkt eingenommen, dass schon die Führung des Metzgerbräues seine Árbeitskraft zum Schaden seiner Gesundheit über Gebühr beanspruche.

Auf die letztere Behauptung stützt er sìich nun hauptsächlich, um darzutun, dass die fernere Verpflichtung, das Metzgerbräu « pers önlich mit seiner Frau » zu führen, gegen den Art. 27 verstosse, was dann auch die Bierbezugsverpflichtung, wenn an sich gültig, zu einer unsittlichen mache. Hier steht eine Beschränkung nicht der wirtschaftlichen Freiheit des Beklagten in Frage, sondern eine solche in Beziehung auf die Möglichkeit, ungehemmt durch äussern Zwang für sein körperliches und geistiges Wohlbefinden und das seiner Ehefrau Sorge zu iragen. Nun gibt aber dieser Standpunkt schon in tat- 242 Obligationenrechi. N° 42, sächlicher Beziehung zu Bedenken Anlass. Bei der Einstellung seiner Bierbezüge hat sich der Beklagte nicht etwa auf solche gesundheitliche Gründe berufen, sondern erklärt, er werde mit dem Ausschank eines andern Bieres beginnen, und er hat auch in der Folge das Metzgerbräu weiterbetrieben und zwar, wie nicht bestritten wurde, in persönlicher Weise wie früher. In rechtlicher Hinsicht aber ist, unter Hinweis auf Art. 20? OR zu bemerken, dass, wenn die Bezugsverpflichtung für sich allein zu Recht besteht, dann ihre Gültigkeit nicht durch einen Mangel beeinträchtigt wird, an dem allfällig die Verpflichtung zur persönlichen Führung des Geschältes leidet. Denn es ist anzunehmen, dass die Parieien nötigenfalls den Vertrag auch ohne diese Verpflichtung aufzunehmen abgeschlossen hätten ; hiefür spricht schon der Umstand, dass s1e die Möglichkeit einer Verpachtung des Metzgerbräus vertraglich vorgesehen haben. Übrigens will wohl die bedungene Pflicht zur persönlichen Geschäftsführung nicht als eine absolute gelten, sondern 80 verstanden sein, dass síe ihre Schranke an dem Unvermögen des Verpflichteten findet, ihr ohne Schädigung der Gesundheit zu genügen. Unter Umständen könnte hiernach der Kläger dem Anspruch auf Erfüllung die Einrede der Unmöglichkeit der geforderten Leistung entgegenhalten (Art. 119 OR). Gerade in Hinsicht auf solche Verhinderungsfälle haben wohl die Parteien die erwähnte Möglichkeit der Verpachtung im Vertrage berücksichtigt. Auf die hierüber getroffene Bestimmung beruft sich nun freilich der Beklagte selbst, soweit sie nämlich der Klägerin das Recht zur Genehmigung einer pachtweisen Übergabe des Geschäftes an einen Dritten einräumt. Allein auch dieses Genehmigungsrecht kann nach Art. 20? nicht für

die Ungültigkeit der an sich rechtsbeständigen Bierbezugsverpflichtung beigezogen werden und für sich bildet es zweifellos keine gegen Art. 27 verstossende Freiheitsbeschränkung.

8. — In der Einstellung der Bierbezüge liegt demnach ein Vertragsbruch und es ist hiemit die Schadenersatzpflicht des Beklagten im Grundsatze gegeben. Bei der Schadensbemessung geht die Vorinstanz von der, auf die früheren Bezüge sich stützenden Berechnung der Klägerin aus, wonach diese bis zum Ablaufe der Vertragsdauer noch 15,210 Hektoliter hätte liefern und daran 5 FT. per Hektoliter, zusammen also 76,050 Fr. verdienen können. Der Beklagte hat hier nur den Gewinnansatz von 5 Fr. bestritten, ohne aber eine Gegenrechnung aufzustellen. Eine solche Bestreitung brauchte die Vorinstanz umsoweniger zu berücksichtigen, als ihr schon aus andern Prozessen bekannt war, dass der Ansatz nicht zu hoch sei. Mit Recht nimmt sie ferner an, der Schadensbetrag könne nicht einfach der Gewinnsumme von 76,050 Fr. gleichgestellt werden, sondern er bemesse sich nach dem Werte, den die Bezugsverpflichtung des Beklagten beim Vertragsrücktritt für die Klägerin gehabt habe. Von diesem Standpunkte aus hat siíe verschiedene Reduktionsgründe in Betracht gezogen, nämlich : dass die Klägerin im gleichen Quartier, wie das Metzgerbräu, einen andern Ausschank ihres Bieres habe eröffnen können und dies tatsächlich auch durch Eröffnung der « Glarner Stube » getan habe, dass mit der Möglichkeit des Todes oder der Erkrankung des Beklagten zu rechnen gewesen sei sowie mit dem Rückgang des Bierkonsums und der steigenden Beliebtheit des Pilsener- gegenüber dem bayrischen Biere, dass im Wirtschaftsgewerbe eine allgemeine Konkurrenz bestehe, die sich für das Metzgerbräu z.B. durch das in der Nähe errichtete grosse Restaurant « Du Pont » fühlbar mache, und dass endlich der Vorteil der Kapitalabfindung einen erheblichen Abzug rechtfertige. Unter Berücksichtigung alles dessen erachtet sie auf Grund ihres freien richterlichen Ermessens eine Schadenersatzsumme von 40,000 Fr. als den Verhältnissen entsprechend.

Gegen diese Würdigung lässt sich bundesrechtlich nichts einwenden, weder was die Erheblichkeit der einzelnen 244 Obligationenrecht. No 42.

Reduktionsfaktoren als solcher noch was deren quantitative Bedeutung anlangt, Mit Unrecht namentlich hat die Klägerin behauptet, die Eröffnung der «Glarner Stube» müsse ausser Betracht bleiben, weil sie auch bei einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses daselbst einen Ausschank ihres Bieres hätte eröffnen können. In diesem Falle würde sie aber ihrem eigenen Bierabsatz auf dem Metzgerbräu Konkurrenz gemacht haben und mit Recht hält daher die Vorinstanz dafür, dass die Klägerin einen solchen Schritt schon im eigenen Interesse nicht unternommen hätte. Zudem lässt sich fragen, ob sie sich nicht auch durch Erwägungen rechtlicher oder moralischer Natur von der damit verbundenen Schädigung der Interessen des Beklagten hätte abhalten lassen. Unstichhaltig ist auch ihre Behauptung, die Möglichkeit eines vorzeitigen Todes des Beklagten dürfe nicht als Reduktionsgrund gelten. Es mag zwar dahingestellt bleiben, ob die Vertragsbestimmung, wonach der Beklagte die BeZzugsverpflichtung seinen Rechtsnachfolgern überbinden muss, auch für die Erbfolge gelte oder ob die Verpflichlung mit dem Tode des Beklagten erlöschen würde. Jedenfalls aber hätte der Todesfall eine gewisse Störung im Vollzuge des Vertrages nach sich ziehen müssen. Übrigens handelt es sich hier um einen mehr nebensächlichen Punkt und wenn die Vorinstanz hierauf etwas zu viel Gewicht gelegt hat, s0 gleicht sich das dadurch aus, dass andererseits auch noch die Möglichkeit einer infolge Brandes entstehenden Unterbrechung des Geschäftsbetriebes ins Auge zu fassen ist. Alle anderen Punkte, in denen die Parteien die vorinstanzliche Schadenswürdigung bemängelt haben, betreffen die Würdigung rein tatsächlicher, im besonderen lokaler Verhältnisse, und unterstehen also keiner Nachprüfung durch das Bundesgericht. 9. — Die vertragliche Konventionalstrafe von 9000 Fr. wird von der Vorinstanz an den Schadenersatzbetrag von 40,000 Fr. angerechnet mit der BeObligationenrecht, N° 42, 245 gründung : Der Vorbehalt im Vertrage, wonach die Konventionalstrafe « unbeschadet der sonstigen Ansprüche » der Klägerin verfalle, wolle nur eine den Strafbetrag übersteigende Schadenersatzforderung wahren, nicht das Verhältnis zwischen Strafe und Schaden, wie es für diesen Fall Art. 1612? rev. OR (= 180? aOR) vorsehe, abändern. Hienach aber könne der Gläubiger den « Mehrbetrag » über die Strafsumme hinaus einfordern, womit implicite

eine Ánrechnung der Strafe statuiert werde.

Diese Auffassung beruht zunächst auf einer unrichtigen Auslegung der vertraglichen Strafbestimmung : Wenn die Konventionalstrafe « unbeschadet » der Schadenersatzansprüche verfallen soll, so kann dies nur besagen, dass síe die Rechte der Klägerin auf Ersatz des entstandenen Schadens unbeeinträchtigt (« unbeschadet ») zu lassen habe, dass also die Straf- und die Ersatzforderung voll nebeneinander bestehen sollen. Die Zulässigkeit einer solchen Abmachung, wonach die Erfüllung (oder als deren Surrogat der Schadenersatz) neben der Strafe, als sogenannter Kumulativstrafe, gefordert werden kann, wird jetzt durch Art. 160! rev. OR ausdrücklich anerkannt, ist aber auch schon für das aOR zu bejahen (vergl. Revue der Gerichtspraxis 7 N° 74). Die vorinstanzlich angerufene Bestimmung des Art. 161? rev. = 180? aOR bezieht sich nicht auf die alternative Konventionalstrafe und trifft daher auf den vorliegenden Fall nicht zu.