41 II 369

45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1915 ¡. S, Bank in Bern A.-G, Klägerin, gegen Osterwalder, Beklagten.

Aus einem gefälschten Wechsel entsteht keine wechselmässige Verpflichtung durch « nachträgliche Genehmigung ». der Unterschrift des angeblichen Ausstellers. Haftbarmachung des letztern durch die Indossatarin auf Grund einer behaupteten vertraglichen Verpflichtung, für den Schaden aufzukommen, der ihr wegen nicht rechtzeitiger Mitteilung der Fälschung und dadurch verursachter Verspätung in der Belangung des Fälschers entstanden ist. Anfechtbarkeit dieses Vertrages wegen wesentlichen Irrtums des Vertreters des angeblichen Ausstellers über die Echtheit der Unterschrift. Prüfung der Schadenersatzpflicht auf Grund von Art. 26 und Art. 41 OR; Verhältnis der beiden Artikel. Inwiefern besteht eine Rechtspflicht des angeblichen Ausstellers, den Indossatar auf die Fälschung aufmerksamzu machen ? Schadensbemessung.

1. — Am 17. Mai 1912 diskontierte die Bank in Bern, die heutige Klägerin, dem Franz Waldvogel in Bern 370 Obligationenrecki. N° 45, einen am 6. November 1912 zahlbaren Eigenwechsel von 60,000 Fr. vom 10. April 1912, der die gefälschte, aber gemeindeamtlich legalisierte Unterschrift des Beklagten, des Bauunternehmers Osterwalder in Lachen-Vonwil als angeblichen Ausstellers trägt. Laut aktengemässer und übrigens unbestrittener Feststellung der Vorinstanz erhielt Waldvogel auch tatsächlich am 17. und 28. Mai den Gegenwert des Wechselbetrags von 60,000 Fr. Von der Diskontierung machte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 20. Juli 1912 Mitteilung und fragte ihn zugleich an, ob er den Wechsel bei Verfall in seinem Domizil oder bei seiner Bank einlösen wolle. Mit diesem Schreiben ging der Beklagte am 21. Juli zu seinem Anwalte, Dr. Fässler. Wie letzterer erklärt, bestritt bei dieser Besprechung der Beklagte, einen solchen Wechsel unterschrieben zu haben. Dr. Fässler habe ihm dann dies ausgeredet, well seines Wissens der Beklagte früher schon Bürgschaiïtsverpflichtungen für Waldvogel eingegangen habe. Er habe dem Beklagten auch Vorwürfe gemacht, weil er sich neuerdings von Waldvogel habe umgarnen lassen ; letzteres haben aber der Beklagte nachdrücklich bestritten. Mit Rücksicht auf das Alter und die geschäftliche Unbeholfenheit des Beklagten habe er angenommen, dieser erinnere sich offenbar nicht mehr an die ganze Sachlage, und ihm versprochen, die Angelegenheit zu prüfen und in erster Linie die Klägerin telegraphisch um Nichtauszahlung des Wechsels zu ersuchen.

Am 22. Juli telegraphierte dann Dr. Fässler in diesem Sinne an die Klägerin und erhielt telephonisch die Antwort, dass der Wechsel längst ausbezahlt sei. Bei diesem Telephongespräch will Dr. Fässler, nach seiner von der Klägerin bestrittenen Darstellung, dem Direktor der letztern erklärt haben, der Beklagte bestreite überhaupt, einen solchen Wechsel ausgestellt zu haben. Daraufhin habe der Direktor bemerkt, die Unterschrift sei amtlich beglaubigt. Hiedurch, gibt Dr. Fässler an, seien seine Bedenken geschwunden und er habe in jenem Momente an der Bestreitung der Unterschrift nicht mehr festgehalten, da man in guten Treuen habe annehmen dürfen, der Beklagte habe sich bei seiner Behauptung der Nichtunterzeichnung des Wechsels getäuscht.

Ám gleichen Tage (22. Juli) bestätigte Dr. FässIer der Klägerin brieflich sein Telegramm und die genannte telephonische Besprechung und erklärte, dass Waldvogel absolut nicht berechtigt sei, über den Wechsel zu versügen, den der Beklagte in Unkenntnis der Verhältnisse und ohne irgendwelche Schuldverbindlichkeit gegenüber Waldvogel unterschrieben habe. In der Folge fanden dann zwischen Dr. Fässler und Waldvogel unter Mitwirkung der Bank Unterbandlungen wegen Deckung des Wechsels statt und zwar auf der Grundlage, dass der Beklagte den Wechsel unterzeichnet, aber nicht den vollen Gegenwert erhalten habe. Es wurde des längern schriftlich und mündlich darüber verhandelt, in welcher Weise und welchem Umfange Waldvogel bis zum Verfall des Wechsels Abzahlungen zu machen und durch Dargabe von Titeln usw. sowie Hypothekbestellung Sicherheit zu leisten habe und für welchen Betrag der Wechsel zu Gunsten des Beklagten über den Verfalltag hinaus zu prolongieren sei. Dabei schrieb Dr. Fässler am 16. September 1912 dem Vertreter der Klägerin : Der Beklagte sei nicht in der Lage, 30,000 Fr. (wie verlangt wurde) an das Akzept abzuzahlen und den Rest sicher zu stellen ; etwas könne er leisten, aber nicht diesen horrenden Betrag.

Anfang Oktober 1912 wurde infolge eingegangener Strafklagen ruchbar, dass Waldvogel zahlreiche Betrügereien und Fälschungen begangen habe und es reichte nunmehr am 95. /7. d. M. auch der Beklagte durch seinen Anwalt Dr. Fässler Strafklage ein, unter anderm wegen Fälschung seiner Unterschrift auf dem fraglichen Wechsel. Waldvogel behauptete anfänglich, diese Unterschrift nicht gefälscht, sondern lediglich fälschlicherweise den Wechselbetrag von 6000 auf 60,000 Fr.

AS 41 Hl — 1915 25 372 Obligationenrecht. No 45, erhöht zu haben. Durch die Strafuntersuchung ist aber die Fälschung der Unterschrift ausgewiesen worden, worüber denn auch unter den heutigen Parteien kein Streit mehr herrscht.

Im Oktober 1912 wurde ferner über Waldvogel der Konkurs eröffnet.

Als der Beklagte den Wechsel am Verfalltage nicht einlöste, hob die Klägerin gegen ihn Wechselbetreibung an und erhielt für einen Teilbetrag von 6000 Fr. die Rechtsöffnung. Im nunmehrigen Prozesse belangt sie den Beklagten auf Bezahlung der Restsumme von 954,000 Fr. samt Zins zu 6 % seit dem 6. November 1912 und 48 Fr. 40 Cts. Protestkosten. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und widerklagsweise Rückzahlung eines infolge des Rechtsöffnungsentscheides bezahlten Betrags von 3500 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem Zahltage verlangt. Die Vorinstanz hat die Klage in der Höhe von 5000 Fr. und die Widerklage im verlangten Umfange gutgeheissen. Vor Bundesgericht verlangt die Klägerin gänzlichen Schutz der Klage und Ábweisung der Widerklage, der Beklagte völlige Abweisung der Klage.

2. — Die Klägerin behauptet eine , Haftbarkeit des Beklagten zunüchsf aus Wechselrecht, indem sie geltend macht, der Beklagte habe durch sein Verhalten und das seines Vertreters « seine Unterschrift nachträglich genehmigt ». Demgegenüber ist zu bemerken, dass eine wechselmässige Verpflichtung nur kraft des Formalaktes der Unterzeichnung des Wechsels durch den zu Verpflichtenden begründet werden kann (Art. 722 Ziff. 5 und 829 Zul. 5 OR), was ausschliesst, dass jemand, dessen Unterschrift auf dem Wechsel gefälscht ist, wechselmässig haftet (vergl. auch STAUB, Kommentar zur deutschen Wechselordnung, 8. Aufl. S. 203, oben, woselbst mit Recht das heute von der Klägerin zitierte gegenteilige Urteil des OG Wien als unrichtig bezeichnet wird). Eine nachträgliche Genehmigung der Unterschrist, wie siíe die Klägerin behauptet, könnte vielmehr nur zivilrechtliche Bedeutung und Wirkung haben, im Sinne eines Versprechens, dasjenige (ganz oder teilweise) zu leisten, wozu es an der wechselrechtlichen Leistungspflicht fehlt.

3. — Dies führt zu dem zweiten Rechtsstandpunkte der Klägerin, wonach behauptet wird, der Beklagte hafte aus Vertrag : er habe nämlich durch seinen Vertreter, Dr. Fässler, der Klägerin erklärt, für den Wechsel aufkommen zu wollen.

Ob wirklich eine solche vertragliche Verpflichtung des Beklagten zu stande gekommen sei, wird von der Vorinstanz weder allseitig geprüft noch positiv beantwortet. Sie wirft zunächst die Frage auf, ob Dr. Fässler vom Beklagten die erforderliche Vollmacht gehabt habe, ihn in dieser Weise zu verpflichten, und scheint dies zum mindesten für den Fall verneinen zu wollen, dass Dr. Fässler, wie der Beklagte behauptet, tatsächlich am 22. Juli 1912 der Klägerin mitgeteilt habe, der Beklagte bestreite, den Wechsel unterzeichnet zu haben : Denn nach dieser Mitteilung habe die Klägerin bei verständiger Ueberlegung nicht mehr der Auffassung sein können, Dr. Fässler sei ohne weiteres bevollmächtigt, ein ihre Befriedigung bezweckendes Abkommen zu treffen. Daran anschliessend erklärt dann aber die Vorinstanz, von der Abnahme des Zeugenbeweises (Einvernahme der Büroangestellten Fräulein Strasser) abzusehen, wodurch der Beklagte die behauptete Mitteilung an die Klägerin dartun will : Auf alle Fälle müsste nämlich das angebliche Abkommen zwischen den Parteien wegen wesentlichen Irrtums als für den Beklagten unverbindlich gelten.

Mit der Vorinstanz und aus dem von ihr angegebenen Grunde ist davon auszugehen, dass es für die Entscheidung der Frage, ob Dr. Fässler die erforderliche Vertretungsmacht zum Abschiuss’des behaupteten Vertrages gehabt habe, noch der genannten Beweisführung bedürfte. Sofern also die Beurteilung des Falles von der 374 Obligationenrecht. N° 45.

Prüfung des vorliegenden Rechtsstandpunktes der Klägerin abhinge, wäre nach Art. 82 Abs, 2 OG eine Rückweisung an die Vorinstanz nicht zu umgehen. Eine solche erweist sich indessen aus folgenden Gründen als überflüssig.

Zunächst erhebt der Beklagte mit Recht für den Fall, dass die Bevollmächtigung Dr. Fässlers als erstellt gelte, die Einrede, das Abkommen sei für ihn wegen wesentlichen Irrtums unverbindlich. Zu dessen Eingehung hätte sich Dr. Fässler offenbar nur in der Annahme entschliessen können, die Unterschrift seines Klienten sei echt, zu welcher Annahme ihn auch wirklich nach vorinstanzlicher Tatbestandswürdigung die Erwägung verleitete, dem Legalisationsvermerke sei mehr Glauben zu schenken als den Erklärangen seines allen und vergesslichen Klienten. Dieser Irrtum Dr. Fässlers über die Echtheit der Unterschrift ist ein wesentlicher, da die Echtheit eine notwendige Vertragsgrundlage im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR gebildet hätte. Und ferner kommt es für die Anfechtbarkeit des Geschäftes darauf an, dass der Vertreter Dr. Fässler sich über die Echtheit im Irrtum befand, wogegen es unerheblich“ ist, dass der Beklagte als Vertretener zum mindesten Zweifel an der Echtheit hegen musste (vergl. BGE 31 II S. 380).

Ist sonach das streitige Abkommen, wenn wirklich abgeschlossen, für den Beklagten wegen Irrtums unverbindlich, so lässt sìich die Klageforderung nicht, wie die Klägerin will, im Sinne eines Anspruches auf Vertragserfüllung aus dem Abkommen herleiten, vielmehr muss sie dann als Schadenersatzforderung nach Art. 26 OR begründet werden, mit der Behauptuig, der Beklagte habe den Irrtum seines Vertreters der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben und er sei daher zum Ersatze des aus - dem Dahinfallen. des Vertrages entstandenen Schadens verpflichtet. Nun ist aber die Klage, soweit ersichtlich, in dieser Richtung weder tatsächlich noch rechtlich genügend begründet worden. Jedenfalls aber braucht sie deshalb nicht auf die Anwendbarkeit von Art. 26 hin geprüft zu werden, weil die Klägerin sîie in dritter Linie noch auf den Art. 41 OR gestützt und hauptsächlich in dieser Beziehung substantiiert hat und weil sie ferner, s0bald sie sich auf Grund von Art. 26 zusprechen lässt, zugleich auch in mindestens gleichem Masse auf Grund von Art. 41 gutzuheissen ist. Nach Ait. 26 könnte die Klägerin Ersatz des ihr «aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenden Schadens » verlangen d. h. des Schadens, der ihr aus dem Vertrauen auf die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrages entstanden ist (vergl. OsER, Kommentar zum OR S. 114 unter III und BECKER, Kommentar zum OR S. 111 unter IV). Dieser durch Leistung des negativen Vertragsinteresses auszugleichende Schaden bestände darin, dass die Klägerin während der Vertragsunterhandlungen und solange sie nach dem Vertragsabschluss keinen Grund hatte, an der Verbindlichkeit des Vertrages zu zweifeln, abgehalten worden wäre, rechtzeitig die erforderlichen Schritte zu tun, um von Waldvogel den diskontierten Betrag soweit möglich zurückzuerhalten. Inhaltlich im gleichen Sinne bestimmt sich aber die Schadenersatzforderung bei Anwendung des Art. 41 : Der Beklagte hat auch hier, wie unten darzutun, dafür einzustehen, dass er die Klägerin nicht auf die Fälschung der Unterschrift aufmerksam gemacht, die Klägerin sich daher auf deren Echtheit verlassen und die erwähnten Schritte gegen Waldvogel nicht unternommen haft.

4. — Hinsichtlich der Frage nun, ob und inwieweit der Beklagte nach Art. 41 OR hofte, fällt folgendes in Betracht :

Das Verhalten des Beklagten, auf das für seine Ersatzpflicht abgestellt wird, besteht zunächst in einer Unterlassung, nämlich darin, dass er nicht das nötige vorgekehrt hat, um die Klägerin über die Unechtheit der Wechselunterschrift aufzuklären und sie dadurch vor Schaden zu bewahren. Nach der bisherigen Rechtspre- 376 Ohbligationenreecht,. N° 45.

chung (BGE 21 S. 625 und 35 II S. 440, s. auch OSER, S. 173 IT) lässt sich nun freilich keine allgemeine Rechtspflicht annehmen, für Dritte zur Abwendung eines Schadens tätig zu sein. Hätte daher der Beklagte auf die Anfrage der Klägerin vom 20. Juli 1912, wo ihm der diskontierte Wechsel bei Verfall zu präsentieren sei, einfach stillgeschwiegen, so0 wäre seine Ersatzpflicht wohl zweifelhaft. In Wirklichkeit hat er sich aber nicht auf ein rein passives Verhalten beschränkt, sondern tätig in die Angelegenheit der Klägerin eingegriffen. Er hat deren Anfrage vom 20. Juli seinem Anwalte unterbreitet, gegenüber diesem bestritten, den Wechsel unterschrieben zu haben, und ihn beauftragt, die Sache zu prüfen, sich mit der Klägerin in Verbindung zu setzen und mit ihr zu unterhandeln. Dabei musste er nach dem ganzen Akteninhalte, namentlich der Klagedarstellung selbst, wissen, dass sein Anwalt seiner Bestreitung, den Wechse! nicht unterzeichnet zu haben, keinen Glauben beimesse, besonders in Rücksicht auf die Legalisation der (gefälschten) Unterschrift, und dass der Anwait in der Voraussetzung der Echtheit der Unterschriff mit der Klägerin unterhandle. Unter diesen Umständen aber bestand für ihn die Rechtspflicht, das nötige vorzukehren, um zu vermeiden, dass die Klägerin nicht durch sein Verhalten oder das davon abhängige Verhallen seines Anwaltes über die wirkliche Sachlage hinweggetäuscht und dadurch von der Wahrung 1hrer Interessen abgelenkt werde. Eine solche Rechtspflicht zur Aufklärung muss im vorliegenden, nach Art. 41 zu beurteilenden Falle ebenso gut gegeben sein, als in den Fällen des Art. 26, der diese Pflicht (durch Normierung der ihr entsprechenden Schadenersatzpflicht) besonders feststellt, damit aber nur ein allgemeines Prinzip zum Ausdruck bringt. Eine Pflichtwidrigkeit fällt nun aber dem Beklagten insofern zur Last, als er fahrlässiger Weise nicht die nötige Mühe aufgewendet hat, um sich von der Richtigkeit seiner Meinung, dass die Unterschrift gefälscht sei, voll zu überzeugen, die von seinem Anwalte geäusserten Bedenken zu zerstreuen und seine Ueberzeugung der Klägerin bestimmt wissen zu lassen. Ein Mittel zur Prüfung stand ihm ohne weiteres in der von ihm geführten Wechselkontrolle zur Verfügung. Diese enthielt den gefälschten Wechsel selbstverständlich nicht, was denn

auch offenbar den Beklagten zu seiner Bestreitung gegenüber Dr. Fässler veranlasst hatte. Glaubte der Beklagte, sich auf die Kontrolle nicht verlassen zu können, §0 musste doch das Fehlen eines Eintrages ihm auf alle Fälle nahe legen, der Sache auf den Grund zu gehen, sich über den Inhalt der Wechselurkunde und darüber zu vergewissern, warum er zu der angeblichen Unterzeichnung des Wechsels gekommen sei und namentlich sich - durch persönliche Prüfung der Unterschrift über deren Echheit ein Urteil zu bilden. All’ das war ihm um so eher zuzumuten, als es sich um einen ungewöhnlich hohen Betrag handelte und er also mit der Möglichkeit einer bedeutenden Schädigung der Klägerin rechnen musste, deren Abwendung, wie er sich klar sein konnte, in erster Linie von ihm als dem irrtümlich in Anspruch genommenen Wechselschuldner abhing. Statt nun irgendwie zur Aufklärung des Sachverhaltes beizutragen, hat er im Gegenteil durch sein Verhalten entscheidend dazu mitgewirkt, die Klägerin in ihrer unrichtigen Auffassung zu belassen, indem er seinen Anwalt unter der Voraussetzung der Echtheit der Unterschrift mit ihr unterhandeln less. Bierin liegt eine Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 41 und es ist damit grundsätzlich die Ersatzpflicht des Beklagten gegeben. Ob seine Handlungsweise auch « gegen die guten Sitten verstosse » und der genannte Artikel auch insofern Anwendung finde und ob der von der Klägerin noch angerufene Art. 2 ZGB zutreffe, kann unerörterl bleiben. 5. — Zu ersetzen hat der Beklagte den Schaden, 378 Obligationenrecht. N° 45, den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass jener sie nicht schon Ende Juli veraniasste, gegen Waldvogel auf Rückzahlung des durch die Fälschung Erlangten vorzugehen.

Die Vorinstanz führt hierüber aus : Für die Annahme, dass Waldvogel damals noch den ganzen Betrag hätte decken können, fehle es an Anhaltspunkten und es sei auch nicht anzunehmen, dass sein Schwiegervater, Steinegger, eingesprungen wäre. Immerhin habe Waldvogel noch im Juli 1912 erhebliche Zahlungen gemacht und auch damals noch ein unbelastetes (zrundstück im Werte von 29,000 Fr. besessen. Anderseits aber hätte er oftenbar die Klägerin auf ihre Strafklagedrohungen hin vorerst mit Abschlagszahlungen zu beschwichtigen versucht und seine spätern Versprechungen dann nicht mehr halten können und es sei auch das äusserst geringe Ergebnis des Konkurses zu berücksichtigen. In Erwägung aller Umstände komme man auf einen Betrag von 5000 Fr.

Gegen diese Würdigung, die wesentlich tatsächlicher Natur ist, lässt sich vom bundesrechtlichen Standpunkte aus nichts einwenden. Eine abweichende Festsetzung der Schadenssumme rechtfertigt sich um so weniger, als bei der Bemessung des Schadens neben positiven tatsächlichen Momenten auch die rein hypothetische Erwägung mit in Betracht fällt, wie sich die Verhältnisse bei früherm Eingreifen der Klägerin gestaltet hätten. Zu Unrecht hat der Beklagte im besondern noch die vorinstanzliche Feststellung betreffend den hypothekenfreien Grundbesitz Waldvogeis als aktenwidrig angefochten. Durch den Inhall der Akten wird diese Feststellung nicht widerlegt. Zudem scheint die Vorinstanz auf diesen Punkt kein erhebliches Gewicht zu legen, sondern wesentlich ist ihr offenbar die Tatsache, dass Waldvogel damals noch grössere Zahlungen zu leisten vermochte. In Hinsicht auf diese Tatsache allein schon darf ihre Annahme, die Klägerin hätte von Waldvogel noch 95000 Fr. erhältlich machen können, als den Verhältr.issen entsprechend gelten. 6. — (Betreffend die Widerklage)