43 II 268
40. Urteil der IL. Zivilabtoilung vom 14. März 1917
Sachverhalt
I. i. S. Schindler, Klägerin, gegen Stadtgemeinde Zürich, Beklagte.
Art. 679 und 684 ZGB : Anwéndbarkeit dieser Bestimmungen in Bezug auf im Gemeingebrauch stehende ôffentliche Sachen ?
À. — Im Jahre 189,5 erstellte die Beklagte auf Grund einer ïhr vom Staat Zürich erteilten Konzession im Oberwasserkanal des städtischen Wasserwerks im Letten eine Badanstalt. Der Kanal, in dem sich die Badanstali befindet, ist, obwohl er vom eigentlichen Flussbett abgetrennt wurde, ôffentliches Gewässer wie dieses selbst. Da die Badanstalt in den letzten Jahren den Bedürfnissen nach vermehrten Badegelegenheiten nicht mehr genügte, verlangte die Beklagte im Jahre 1912 beim Staat Zürich die Bewilligung zur Erweiterung der Anstalt. Hiegegen erhob die Klägerin, die am jenseitigen ôstlichen Ufer des Wasserwerkkanals ein Landgut besitzt, Einsprache, indem sie behauptete, sie werde durch die Erweïterung der Badanstalt in ihren Rechten verletzt. Schon jetzt sei der Lärm aus der Badansialt, die an schônen Tagen eine Frequenz bis zu 5000 Personen aufweise, fast unerträglich. Durch die Erweiterung werde auch die bisher schon bestehende Unannehmlichkeit des beständigen Einblicks in die Badanstalt von ihrem Landgut aus erhôht. Ebenso sei auch eine Vermehrung der Eingriffe in ihr Eigentum zu erwarten, die sie bisher dadurch habe erdulden müssen, dass die Badenden von der Badanstalt aus an ihr Ufer geschwommen seien und sich auf ihrem Landgut eigenmächtig benommen hätten. Durch Entscheid vom 8. Oktober 1914 hat der Regierungsrat des Kantons Zürich die Einsprache der Klägerin gegen die Erteilung der Konzession zur Erweiterung der Badanstalt abgewiesen.
Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich eingereichten Klage verlangt nun die Klägerin, es sei ïhre Bauinhibition gegen die Erweiterung der Badanstalt rechtlich begründet zu erklären ; eventuell sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, das im Streite liegende Bauprojekt zur Ausiührung zu bringen. Die Klägerin stützt ihr Begehrea in erster Linie auf einen von ihr am 17. Oktober 1877 mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag, wonach die Beklagte sich verpflichtete, dafür Sorge zu tragen, «dass der » Kanaldamm und der Kanal selbst nicht in einer das » Anstandsgefühl verletzenden Weise zum Baden benützt» werde. Weiïterhin berief sich die Klägerin auf die Art. 137-141 des zürcher EG zum ZGB, sowie auf Art. 679 und 684 ZGB, indem sie geltend machte, dass der Betrieb der erweiterten Badanstalt eine übermässige Einwirkung auf ïihr Grundstück zur Folge haben werde und daher von jihr nicht zu dulden sei; eventuell sei die Beklagte jedenfalls zu verpflichten, diejenigen nach dem jetzigen Stand der Technik môglichen Vorrichtungen zu treffen, die geeignet seien, die Belästigungen durch die Badanstalt auf das kleinste Mass zu beschränken. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen, indem sie u. a. die Anwendung der Art. 679 und 684 ZGB auf die Badanstalt als einer im Gemeingebrauch stehenden ôffentlichen Sache bestritt und im übrigen in Abrede stellte, dass die Erweiterung der Badanstalt übermässige Einwirkungen auf das Grundstück der Klägerin nach sich ziehen würde. B. — Durch Entscheid vom 2. November 1916 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abge- . Wiesen und die Beklagte bei ïhrer Erklärung behaîtet, diejenigen Einrichtungen am Dach und Unterbau der Badanstalt anzubringen, die nôtig seien, um ein Hinausschwimmen der Badenden zu verhindern. Das Obergericht ging davon aus, dass der Vertrag vom Jahr 1877 der Erweïterung der Badeanstalt nicht im Wege stehe. Soweit die Klage auf Art. 679 und 684 ZGB gestützt wurde, nahm das Obergericht an, dass diese Bestimmungen grundsätzlich anwendbar seien, obschon der Wasserwerkkanal als ôfientliches Gewässer und die Badanstalt als ôfientliche Sache aufzufassen sei ; dagegen verneinte es das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der genannten Gesetzesbestimmungen. L C. — Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin dié Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem
Antrag, die Klage sei gutzuheïssen.
D. — In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin diesen Antrag erneuert ; die Beklagte hat auf Abweïisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen.
Das Bundesgericht zieht
Erwägungen
1. Soweit die Klägerin ihre Baueïnsprache gegen die Erweiterung der Badanstalt auf den am 17. Oktober 1877 mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag stützt, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, weil es sich dabei um die Auslegung einer die Beziehungen zwischen der Stadtgemeinde Zürich als Beaufsichtigerin des ôffentlichen Wasserwerkkanals und der Klägerin als Uferanstôsserin regelnden ôffentlichrechtlichen Vereinbarung handelt. Das gleiche wäre auch dann der Fall, wenn diese Vereinbarung nicht als ein ôffentlich-rechtlicher, sondern als ein sachenrechtlicher Vertrag aufgefasst werden wollte, da sich die Auslegung eines unter der Herrschaït des alten kantonalen Rechtes abgeschlossenen Vertrages, durch den dingliche Rechte begründet wurden, gemäss Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB auch nach dem Inkrafttreten des ZGB nach dem alten kantonalen Recht richtet (vgl. z. B. AS 39 II S. 151). Ebenso kann auf die Beruiung auch insoweit nicht eingetreten werden, als die Klägerin ihre Klage auf Art. 137-141 des zürcher. EG zum ZGB, also auf kantonales Recht stützt, dessen Auslegung durch die Vorinstans der Ueberprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist.
2. Zu prüfen ist daher nur, ob sich die Klägerin gegen die Erweiterung der Badanstalt durch die Beklagte auf die nachbarrechtlichen Bestimmungen des ZGB berufen kônne. Die Beklagte hat dies mit Recht bestritten. Nach Aït. 6 ZGB werden die Kantone in ihren ôffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Als Ausfluss dieses Grundsatzes, der auf der in der Bundesverfassung getroffenen Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen beruht, bestimmt Art. 664 Abs. 1 und 2 ZGB, dass die herrenlosen und die ôffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates stehen, in dessen Gebiet sie sich befinden und das speziell an ôffentlichen Gewässern im Zweliel kein Privateigentum bestehe. Da es sich im vorliegenden Fall unstreitig um ein ôffentliches Gewässer handelt, und ein Nachweis für ein Privateigentum daran gar nicht angetreten wurde, kann das Gewässer als solches auch der zivilrechtlichen Haftbarkeit eines 272 Prozessrecht. N° 40.
privatrechtlichen Eigentümers nicht unterstellt werden. Die Vorinstanz ist jedoch davon ausgegangen, es handle sich bei einer Badanstalt nicht um den Gemeingebrauch am Gewässer als solchem, sondern um eine Anstalt im ôffentlichen Dienst (Verwaltungsvermôgen) wie ein Schulhaus oder ein Verwaltungsgebäude. Ob diese Auffassung zutreffe oder ob nicht vielmehr doch nur aui die Hauptsache, das Gewässer, abzustellen sel, gegenüber dem das Badehaus keine abweïichende Eigenschaît der ganzen Sache zu bewirken vermôge, kann. indessen dahingestellt bleiben. Wenn auch Verwaltungsvermôügen des Kantons angenommen werden wollte, das vom kantonalen Recht als im privatrechtlichen Kigentum des Kantons stehend betrachtet würde, so würde sich doch gemäss Art. 664 Abs. 3 die Ordnung des Gemeingebrauchs dieser Sache allein nach kantonalem ôffentlichem Rechte richten. Der Gemeingebrauch ist nach richtiger Auffassung weder ein dingliches Recht an der ôffentlichen Sache, noch ein Vermôgensrecht privatrechtlichen Inhalts, sondern ein reines ôGffentliches Recht, das jedem Staatsgenossen kraîft seiner Zugehôrigkeit zur ôffentlichen Kôrperschaîft zusteht. (GIERKE, Deutsches Privatrecht, II S. 25). Ebenso übt auch der Staat, wenn er Vorschriften über die Benützung der dem Gemeingebrauch dienenden ôffentlichen Sachen erlässt, nicht ein aus dem Privatrecht abgeleitetes Recht aus, sondern er bestimmt hierüber kraft seines Hoheitsrechtes. Insbesondere handeln die Kantone, die auf Grund des Art. 664 Abs. 3 ZGB den Gemeingebrauch regeln, nicht etwa in Ausübung von Eigentumsrechten an den dem Gemeingebrauch unterworfenen Offentlichen Sachen, was sich schon daraus ergibt, dass die Kantone zur Regelung des Gemeingebrauchs auch in Bezug auf solche ôffentliche Sachen befugt sind, die sich, wie z. B. Strassen und Plätze, unter Umständen nicht in ihrem, sondern im Eigentum der Gzmeinden befinden. Uebt aber der Staat durch die Bewilligung des Gemeïingebrauchs nicht ihm zustehende Eigentumsrechte an den ôffentlichen Sachen aus so stehen dem privaten Grundeiïgentiümer. dessen Eigentum infolge der Ausübung des Gemeingebrauchs übermässigen Einwirkungen ausgesetzt ist, dagegen nicht die zivilrechtlichen Schutzmittel des Nachbarrechtes zu. Dieses umschreibt nur den Inhalt’ des Eigentums, während es den Eigentumsbegriff und die aus ïihm fliessenden Befugnisse gegenüber dem Hoheïtsrecht des Staates nicht
abgrenzt. Insbesondere setzt die Klage aus Art. 684 ZGB immer voraus, dass der Nachbar, gegen den sie sich richtet, in Ausübung seines Eigentums die gesetzlich zulässigen Grenzen überschreitet, was bei der Regelung des Gemeingebrauchs durch den Staat nicht zutrifit. Dass die nachbarrechtlichen Bestimmungen des ZGB in Bezug auf die aus dem (durch das ôffentliche Recht gestatieten) Gemeingebrauch sich ergebenden Emwirkungen nicht anwendbar sind, ergibt sich denn auch ohne weiteres, wenn der Fall ins Auge gefasst wird, wo ein privater Grundeigentümer gegen Einwirkungen (wie Staub, Lärm) auftreten wollte, die sich aus dem Gemeingebrauch einer an sein Grundstück anstossenden, nicht im Eïigentum des Staates, sondern der Gemeinde befindlichen Strasse ergeben. Eine Klage auf Unterlassung dieser Einwirkungen nach Art. 684 ZGB kôünnte gegen den Kanton nicht angestrengt werden, weil er nicht Eigentümer der Strasse ist, während eine Klage gegen die Gemeinde oder den einzelnen Benützer der Strasse deshalb unmôglich wäre, weil nicht die Gemeinde, sondern der Kanton auf Grund des ôffentlichen Rechtes den Gebrauch an der Strasse regelt und der einzelne Benützer sich darauf berufen kann, dass er kraft ôffentlicher Verfügung zur Ausübung des Gemeingebrauchs berechtigt sei.
3. Mit Unrecht hat sich die Vorinstanz dafür, dass ein privatrechtlicher Schutz auf Grund des Art. 684 ZGB môglich sei, auf Art. 138 zürcher. EG zum ZGB 274 . Prozessrecht. N° 40.
berufen. Das alte zürcher Recht stand auf dem Standpunkt, dass ôffentliche Gewässer, solange sie dem Gemeïngebrauch dienen, dem Privatrecht entzogen und eigentumsunfähig seien. Solche Gewässer galten als herrenlos in dem Sinn, dass ihre Rechtsverhältnisse ausschliesslich vom Standpunkt des Hoheñsrechtes des Staates aus, also durch ôffentliches Recht, geregelt wurden. Gegen die Verletzung des Eigentums Dritter durch hoheïtliche Verleihung gab aber schon Art. 213 des zürcher privatrechtlichen Gesetzbuches einen gerichtlichen Schutz, indem die benachbarten Ufereigentümer berechtigt erklärt wurden, gegen Verletzungen oder Gefährdung ïhres Eigentums durch Errichtung von Wasserwerken Eïnsprache zu erheben. Als dann das zürcher Privatrecht vor dem neuen Recht des ZGB weichen musste, wurden die mit den bisherigen Bestimmungen im wesentlichen übereinstimmenden Vorschriften der Art, 137 ff. EG zum ZGB gerade deshalb in das EG aufgenommen, weil der zürcher Gesetzgeber davon ausging, dass das ZGB, speziell dessen Art. 679 und 684, gegen Schädigungen des Eigentümers, die aus Hoheitsakten des Staates herrühren, keine Anwendung finde. Kommen aber die Art. 679 und 684 ZGB im vorliegenden Fall überhaupt nicht zur Anwendung, so kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.