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1. Da die Urkunde, aus welcher die Klägerin ihre Ansprüche gegen den Beklagten herleitet, jedenfalls vor dem 1. Januar 1912 unterzeichnet worden ist, ist grundsätzlich das alte OR ‘anwendbar. Fragen liesse sich nur, ob nicht der in Art. 493 des rev. OR enthaltenen, neuen Bestimmung, wonach die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der Angabe eines bestimmten Betrages der Haftung des Bürgen bedarf, gemäss Art. 2 Schlusstitel ZGB rückwirkende Kraft zukomme, und die vorliegende Bürgschafisverpflichtung schon wegen mangelnder Erfüllung dieses Erfordernisses als ungültig zu betrachten sei. Allein der Auffassung des Beklagten, dass jene Bestimmung als eine «um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellte » anzusehen und deshalb nach Art. 2 Schlusst. ZGB auch auf die unter der alten Rechtsordnung entstandenen Tatbestände anzuwenden sei, kann nicht beigepflichtet werden, und es geht insbesondere auch die Berufung auf MuTZNER Komm. z. ZGB, Anm. 33 f. zu Art. 2 SchIT, fehl. Denn Arft. 493 neu OR stellt sich, wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat (AS4ZIT S. 152), als eine Formvorschrift dar. Es hiesse nun den Begriff der « öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit » allzuweit auslegen und die Rechtssicherheit in unzulässiger Weise gefährden, wollte man eine solche Bestimmung aus sittlichen oder sozialen Erwägungen auf Rechtsgeschäfte anwendbar erklären, die unter der früheren Gesetzgebung Obligationenrecht., Ns 8, 47 agbeschlossen wurden, welche die Gültigkeit der Bürgschaft nicht an diese formale Voraussetzung knüpfte.

2. Der vom Beklagten eingenommene Hauptstandpunkt sodann geht dahin, dass es sich bei der gegenüber der Leih- & Sparkasse Eschlikon übernommenen Verbindlichkeit bloss um eine moralische Verpflichtung zur Mitarbeit in den industriellen Unternehmungen des Vaters Stücheli und zum Weiterbetriebe nach dessen Ableben gehandelt habe, dass die « Bürgschaft » nie ernst genommen worden sei und die Ableitung von Rechtsansprüchen aus derselben gegen die gute Treue verstossen würde. Allein der Beklagte hat den ihm obliegenden Beweis für die Richtigkeit dieser Darstellung nicht zu erbringen vermocht. Schon der Wortlaut der von ihm unterzeichneten Bürgschaftsurkunde steht ihr entscheidend entgegen ; die Akten liefern aber auch sonst keinen schlüssigen Anhalt für die von ihm im Prozesse vertretene Auffassung. Die Aussage Schiltknechts in der Strafuntersuchung, dass mit der Bürgschaft der Söhne Stücheli auf diese ein moralischer Druck habe ausgeübt werden wollen, genügt hiezu offenbar nicht. Und wenn es auch zut «fen mag, dass der Beklagte über die finanzielle Lage seines Vaters nicht orientiert war und sich keine richtige Vorstellung von dem durch die Bürgschaft zu übernehmenden Risiko machte, so0 kann doch ein wesentlicher Irrtum, welcher den Vertrag nach Art. 18 aOR für ihn unverbindlich machen würde, deswegen nicht angenommen werden. Dass ihm seitens der Organe der Kasse falsche Ángaben gemacht oder absichtlich Tatsachen verheimlicht worden wären, hinsichtlich deren eine Pflicht zur Mitteilung bestand, ist nicht behauptet worden und jedenfalls nicht nachgewiesen. Vielmehr macht der Beklagte geltend, dass es an einer Willenseinigung über Eingehung der Bürgschaft gefehlt habe. Nach dem Gesagten hält aber dieser Einwand nicht Stich. Er lässt sich auch nicht darauf stützen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Bürgschaft noch unselbständig und ver- 48 Obligationenrecht. N° 8, mögenslos war und dass er die Urkunde unterschrieben habe, ohne zuvor über den Inhalt genau unterrichtet worden zu sein. Selbst wenn Schiltknecht, was nicht feststeht, dem Beklagten die Urkunde vor der Unterzeichnung nicht vorgelesen haben Sollte, so kann dieser unter den vorliegenden Umständen daraus nichts zu seinen Gunsten herleiten. Denn Schiltknecht durfte in guten Treuen annehmen, dass die Bürgen beim Vater, für den Sie sich verpflichteten, die erforderliche Aufklärung sich

vVerschafft haben würden. Ferner spricht der Umstand, dass der älteste Sohn vor den beiden anderen den Bürgschein unterzeichnet hatte, dafür, dass die erst Später erschienenen Brüder vom Inhalt der Urkunde tatsächlich unterrichtet waren, als sie sich zur Unterzeichnung in Eschlikon einfanden. Endlich war es dem Beklagten unbenommen, die Vorlesung des Scheines oder dessen Einsichtnahme zu verlangen, und er kann seine Unterlassung nicht damit entschuldigen, er habe bei Schiltknecht nicht Anstoss erregen wollen.

9. Der Kernpunkt des Prozesses liegt aber nicht hierin, sondern in der Frage, ob der Beklagte im Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft handlungsfähig gewesen sei oder nicht. Die Beweislast dafür trisft nach ständiger Praxis des Bundesgerichts und der auch in der Doktrin vorherrschenden Auffassung den Beklagten, mit anderen Worten : die Handlungsfähigkeit gehört nicht zu den rechtsbegründenden, sondern ihr Mangel zu den rechtsindernden Tatsachen, sodass derjenige, welcher sich auf die Handlungsunfähigkeit beruft, sie zu beweisen hat. (Vergl. AS 11 S.73/4, 22S. 1144/5, Revue 28 8. 86, HAFTER, Komm. z. ZGB, Anm. IV zu Art. 3, OERTMANN, Komm. z. BGB I S. 313, GaurscHsr, Beweislast S. 254 f. und die dortigen Zitate ; anderer Meinung hinsichtlich des mangelnden Alters EGGER, Komm. z. ZGB Anm. 3 zu Art. 12, BECcKs, die Beweislast S. 135 fff., STAUDINGER, Komm. z. BGB, Vorbemerkung Nr. 6 zu §§ 104 ffff.). An dieser Praxis muss in vollem Umfange testgehalten werden.

GDligaiionenrecht. N22 à, In casu hat jedoch der Beklagte seine Beweispflicht durch Angabe des Tages, an dem er die Volljährigkeit erlangt hat — 29. September 1908 — erfüllt, und wenn sích daraus noch nicht ergibt, ob er im massgebenden Zeitpunkt handlungsfähig gewesen und infolgedessen die Bürgschaft gültig sei, so liegt der Grund einzig darin, dass die Bürgschaftsurkunde nicht datiert ist. Es muss daher in erster Linie festgestellt werden, wann die Unterzeichnung durch den Beklagten stattgefunden hat, vor oder nach dem 29. September 1908 ? Hiefür aber ist die Klägerin aufklärungspflichtig, weil sie die Urkunde ausgestellt hat und sie es ist, die aus jenem Akte Ansprüche gegen den Beklagten herleitet (ZGB Art. 8).

Nach den bei den Akten befindlichen Protokollen des Verwaltungsrates der Leih- & Sparkasse Eschlikon muss die Unterzeichnung in der Zeitspanne zwischen dem 6. August und dem 10. November 1908 erfolgt sein. Denn in der Sitzung vom 6. August war beschlossen worden, dass die Söhne Stücheli für ihren Vater Bürgschaft zu leisten hätten, was Schiltknecht innert 8 Tagen zu ordnen Versprochen hatte ; er gab dann aber dem Verwaltungsrate erst am 10. November davon Kenntnis, dass die Bürgschaft durch alle drei Söhne eingegangen sei. In der in der Zwischenzeit — am 19. Oktober 1918 — abgehaltenen Sitzung hatte er berichtet, « die Söhne Stücheli seien » (oflenbar : bereit) « als Bürgen einzutreten, die bezüglichen Verträge seien bereits ausgefertigt und könnten in nächster Sitzung vorgelegt werden » ; und auf Drängen eines Mitgliedes des Verwaltungsrates hatte er sich auf Ehrenwort verpflichtet, dass auf Mittwoch den 21. Oktober die Vorlage aller Verträge stattfinden werde. Ob der Bürgschein damals vom Beklagten schon unterschrieben war, ergibt sich aus diesem, infolge der Auslassung eines Satzgliedes teilweise gar nicht verständlichen Protokolleintrag nicht, Während der AusdruckK « ausgefertigt » an sich eher darauf schliessen lassen würde, dass die Unterzeichnung bereits stattgefunden hatte, findet die gegenteilige Annahme in 50 Obligationenrecht. N° 8.

der Wendung, die Söhne Stücheli seien (sc. bereit), « als Bürgen einzutreten », eine Stütze, sofern nicht etwa bei dem Wort « einzutreten » ein Schreibfehler vorliegt. Allein selbst wenn man als festigestellt betrachten wollte, dass die Unterzeichnung damals bereits erfolgt war, wofür auch die Zusicherung Schiltknechts, alle Verträge binnen 2 Tagen dem Verwaltungsrate vorzulegen, spricht, so wäre die Sachlage doch noch nicht genügend abgeklärt, da ja der Beklagte schon am 29. September volljährig geworden war, und nachzuweisen ist, dass er die Bürgschafi erst nach diesem Datum unterschrieben hat. Ein sicherer Schluss hierauf lässt sich aber auch aus den übrigen Umständen nicht ziehen, 1nsbes0ondere nicht aus der Tatsache, dass der Beklagte im Sommer und Herbst 1908 unmittelbar nacheinander mehrere Militärschulen (Rekruten-, Unteroffiziers- und Àspirantenschule) bestanden hat. Da letztere erst Mitte August begonnen und 106 Tage gedauert hat, wie sich au- der Bescheinigung des thurgauischen Kreiskommandos vom

29. Mai 1918 ergibt, kann sie ersf in den letzten Novembertagen, jedenfalls nach dem 10. November, zu Ende gegangen sein. Es kann deshalb nicht eingewendet werden, die Unterzeichnung habe erst nach der Entlassung des Beklagten aus dem Militärdienste erfolgen können, vielmehr muss dies entsprechend der in der Antwort auf die Klage enthaltenen Darstellung anlässlich eines Urlaubes geschehen sein. Ebensowenig geben die Aussagen Schiltknechts und die Deposition von Vater Stücheli in der Strafuntersuchung einen zuverlässigen Anhaltspunkt. Walten aber hinsichtlich des Zeitpunkts der Unterzeichnung begründete Zweifel ob, so0 müssen sie nach dem Gesagten zu Ungunsten der Klägerin ausgelegt werden, umsomehr als es ein grober Fehler Schiltknechts war, die Urkunde nicht zu datieren, mit anderen Worten : die Klägerin hat den ihr obliegenden Nachweis hinsichtlich des Zeitpunktes der Eingehung der Bürgschaft nicht geleistet. ' Dem Beklagten kann auch nicht entgegengehalten werden, er habe die Bürgschaftsverpflichtung nachträglich dadurch anerkannt, dass er während nahezu 4 Jahren sich stillschweigend verhalten und die Kasse im Glauben gelassen habe, dass eine Beanstandung wegen mangelnder Volljährigkeit nicht erfolgen werde. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben kann hierin deshalb nicht erblickt werden, weil der Beklagte offenbar über die finanzielle Lage seines Vaters nicht orientiert war und nicht daran dachte, dass ihm aus der eingegangenen Bürgschaft eine Verantwortlichkeit erwachsen werde. Zudem durfte den Organen der Gläubigerin zugemutet werden, dass sie sich über den wichtigen Umstand, ob der Beklagte das Volljährigkeitsalter erreicht habe, erkundigen und eventuell dafür besorgt sein würden, ihn zu veranlassen, die erteilte Unterschrift nach erlangter Volljährigkeit zu bestätigen.