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I. i. S. Stamm gegen Stamm.

Art. 15, 16, SchiT z. ZGB. Die Pflichtteilsberechnung (insbesondere Anrechnung eines Vorempfanges auf den Pflichtteil) und die Ausgleichung beurteilen sich nach neuem Recht, sofern der Erblasser nach dem 31. Dezember 1911 verstorben ist. — Art. 475, 527, 626, 630 ZGB. Ermittlung des für die Pîflichtteïlsberechnung massgebenden Nachlasses. Welche Vorempfänge sind zum Nachlass hinzurechnen ? und zu welchem Werte ? — Vereinbarung zwischen dem Erbiasser und einem Erben, wonach dieser sich verpflichtet, mehr einzuwerien, als er von Gesetzeswegen zur Ausgleichung zu bringen hat. Rechtliche Natur einer solchen Ver einbarung. Auslegung derselben.

A. — Am 13. August 1910 stellten die heutigen Kläger, Albert und Louis Stamm in Kaïiro, bei der Waisenbehôrde von Schleitheim gegen ihren Vater, Christian Stamm, das Begehren um Entmündigung wegen Verschwendung. Zur Begründung dieses Antrages führten sie unter anderem aus, dass Christian Stamm «in der Gass » in Schleitheim ein Haus «7. Espeli » mit einem Kostenaufwand von 130,000 Franken gebaut habe, für das im Verkauisalle kaum 25,000 Fr. gelôst werden kônnten. Sie wiesen bei diesem Anlasse auch darauf hin, dass das Vermügen des Vaters diesem nur zur Hälîte gehôre, zur andern Hälfte aber ihnen als Erben der im Jahre 1896 verstorbenen Mutter. Am 17. August zogen sie indessen, nachdem die Waisenbehôrde ihnen nahegelegt hatte, sich mit dem Vater zu verständigen, das Entmündigungsbegehren zurück und schlossen mit ihm am nämlichen Tage einen « Vermôügensherausgabevertrag » folgenden Inbaltes ab :

«1. Christian Stamm vwilligt in die Annullierung der zu seinen Gunsten errichteten Hypothek von 52,000 Fr. auf die Liegenschaft Mahmacha der Brüder Albert und Louis Stamm in Kaiïro ein, ohne (Gegenwert zu bean- 2. Albert Stamm überträgt das Eigentum am Wohnhaus im « Espeli » in Schleitheim auf seine Sôhne Albert 8 Erbrecht. N° 2. und Louis. Dabei wird der Wert zu 98, 000 Fr. veranschlagt.

3. Mit dieser Transaktion erklären die Sôühne Albert und Louis Stamm ihr Muttergut mit 50,000 Fr. herausbekommen und unter dem Titel Vermôügensherausgabe als Vorempfangenes 100,000 Fr. empfangen zu haben und verpflichten sich, zu Lebzeiten des Vaiers keine weitern Ansprüche zu erheben. » Diese von Christian Stamm und Albert Stamm für sich und seinen Bruder Louis Stamm unterzeichnete Vereinbarung wurde von der Behürde genehmigt, ohne dass zuvor eine amtliche Schatzung der Liegenschaît vorgenommen worden wâre. Es wurde sodann eine Inventurund Teilungsurkunde errichtet, in der unter den Aktiven ein Betrag von 150,000 Fr. (98,000 Fr. Wert der Liegenschaît plus 52,000 Fr. Wert der Hypothek) eingestellt und jedem der beiden Sôhne die Hälfte davon zugewiesen Ist. Das Waisengericht genehmigte diese Inventur- und TeïJungsurkunde, nachdem Christian Stamm, Albert Stamm und Rechtsanwalt Dr. Isler namens des Louis Stamm sie in Gegenwart der Behôrde unterzeichnet und als richtig anerkannt hatten. Gestützt auf dieses Vertragsinstrument wurde die Liegenschaft «z. Espeli » den beiden Kiägern zugefertigt, welche sie in der Folge der Spar- und Leïhkasse Schleitheim für ein Darlehen von 28,000 Fr. verpfändeten. Die Kläger kamen indessen ihrer Schuldpflicht nicht nach ; die Pfandgläubigerin hob daher Betreibung auf Grundpfandverwertung an und erwarb das Pfand an einer am 4. Okteber 1915 abgehaltenen Gant zum Preise von 20,000 Fr. Am 15. August 1911 liessen die ” Kläger den Eheleuten Christian Stamm eine amtliche Anzeige zustellen, in der sie erklärten, dass der im Vertrage vom 17. August 1910 der Liegenschaît « z. Espeli » beigelegte Wert von 98,000 Fr. vielleicht den Erstellungskosten entspreche, nicht aber dem Verkehrswert, der nur auf zirka 30,000 Fr. zu veranschlagen sei. Sie verwahrten sich dagegen, dass ihnen an ihrem einstigen Erbteil das :

Erbrecht. No 2. _ + Haus für 98,000 Fr. angerechnet werde und behielten sich alle Rechte vor, insbesondere das Recht, den Vertrag _ anzufechten, da sie bei dessen Abschluss die Meinung gehabt häâtten, die Taxation sei bedeutungslos. Gegen diese Anzeige erhob Christian Stamm Rechtsvorschlag, der ihm durch Verfügung des Bezirksgerichtes Schleitheim vom 29. August 1911 bewilligt wurde. Die Kläger liessen in der Folge die Sache vorläufig auf sich beruhen.

Am 5. September 1917 starb Vater Stamm. Gleichen Tages hatte er eine ôffentliche letztwillige Verfügung errichtet, in der er folgendes bestimmte :

« 1. Meine beïden Sôhne Albert und Louis Stamm will ich auf den Pflichtteil gesetzt wissen. Dagegen soll meiner Ehefrau Bertha Stamm geb. Sennhauser aus meinem Nachlass so viel zu Eigentum zufallen, als nach dem Gesetz zulässig ist und zwar ausser demjenigen, was sie von gesetzeswegen anzusprechen hat.

2. An dem meïnen beïiden Sühnen Albert und Louis Stamm gebührenden Pflichtteil soll dasjenige Vermôgen, das sie durch die Inventur und Teïlung, resp. Vermôügensherausgahe vom 20. August 1910 bereits an Vatergut empfangen haben im Betrage von 100,000 Fr. in Abzug gebracht werden. » Die Kläger erhoben daraufhin gegen die Beklagte, Witwe Bertha Stamm geb. Sennhauser, Klage mit den Anträgen:

« 1. Es sel das Testament des gestorbenen Vaters der Kläger vom 5. September 1917 als anfechtbar zu erklären, weil es den Pflichtteil seiner Sôhne, der Kläger, dadurch verletze, dass darin als Vorempfang 100,000 Fr. genannt werden und es sei dieser Betrag herabzusetzen auf 22,000 Fr.

2. Es sei der zum Ausgleich zu bringende Vorempang zu Lasten der Kläger auf 20,000 Fr. festzusetzen, als Wert des ihnen im Wege der Vermôügensherausgabe gegebenen Hauses im Espeli, in Schleitheim. » Sie beriefen sich zur Begründung dieser Klagebegehren auf Art. 630 ZGB, welcher bestimmt, dass der Vorempfang 16 Erbrecht. N° 2.

nach dem Wert zur Zeit des Erbganges zu berechnen ist, dieser belaufe sich für die Liegenschaft « Espeli » nicht auf 100,000 Fr. sondern nur auf 20,000 Fr., gleich dem Preise, zu dem sie der Pfandgläubigerin am 4. Oktober 1915 zugeschiagen worden sei. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie nahm den Standpunkt ein, dass das Streitverhältnis sich nach altem Rechte beurteile, welches für die Berechnung des Wertes eines Vorempfanges auf den Zeitpunkt der Herausgabe und nicht denjenigen des Erbganges abstelle (§ 1898 schafïh. PGB).

Beide kantonalen Instanzen haben die Klage aus den von der Beklagten angeführten Gründen abgewiesen, das Obergericht dureh Urteil vom 1. November 1918.

B. — Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Kläger, in à der Gutheissung der Klage beantragt wird.

Die Beklagte hat auf Bestätigung des angefochtenen Urteils antragen lassen.

Das Bundesgerichi zieht in Eriwdgung :

1. — Hinsichtlich der für die Zuständigkeit des Bundesgerichts massgebenden Frage der Anwendung alten oder neuen Rechtes ist davon auszugehen, -dass die Kläger verlangen, es sei der Wert des Hauses nicht mit 98,000 Fr. sondern nur mit 20,000 Fr. zu den Nachlassaktiven hirzurechnen und es sei von dem Pflichtteil, der sich aus dieser Berechnung des Nachlasses ergibt, ein Vorempifang von nur 20,000 Fr. abzuziebhen. Streitig ist mithin nicht nur die Ausgleichung sondern ebensosehr die Hôühe des den Klägern nach Anrechnung des Vorempfanges noch zukommenden Pflichtteils ; denn die Frage, wie ein Vorempfang bei der Erbteilung zu berücksichtigen sei, ist nicht nur eine solche der Ausgleichung, sondern auch der Pflichtteilsberechnung. Das Pîlichtteilsrecht und folgerichtig auch die Anrechnung eines Vorempfanges auf den . Pflichtteil richten sich aber nach neuem Rechi, sofern der Erblasser nach dem 31. Dezember 1911 verstorben ist.

Es kann in dieser Hinsicht auf das Urteil in AS 42 II S.1f. verwiesen werden, in welchem Faille das Bundesgericht entschieden hat, dass eine einem Erben unter altem Recht gemachte Schenkung, die zu den in Art. 527 ZGB genannten Veriügungen unter Lebenden gehôrt, sofern der Erbfall unter neuem Recht eintrat, nach diesem zu beurteilen und sonach einzurechnen ist, selbst wenn sie nach altem Recht nicht eingerechnet werden müsste. Die Erwägungen dieses Urteils treffen auch auf den heute streitigen Vorempfang zu und kônnen durch die abweichende Begründung des angefochtenen Urteils nicht widerlegt werden. Die Argumentation der Vorinstanz, dass es sich bei dem den Klägern gegebenen Vorempfang um ein Defnitivum, also: um einen abgeschlossenen Tatbestand handle, indem ïihnen die Liegenschaft unter behôrdlicher Mitwirkung zugewiesen worden sei und ihnen dauernd verbleiben sollte, und dass daher nach dem allgemeinen Prinzip von Art. 1 SchiT z. ZGB das alte Recht massgebend sei, ist deswegen nicht stichhaltig, weil bei einem Vorempfang nur eine Vorausleistung in Frage steht, die in der Erwartung des künftigen Erbfalles gemacht worden ist, der Vorempfang sich somit nur als ein Element des Erwerbstatsbestandes darstellt, zu dessen Vollendung es noch des Erbfalles bedarf. Für die Rechtsanwendung ausschlaggebend ist aber der Zeitpunkt in dem der Tatbestand abgeschlossen wird, mithin der Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Es steht daher mit den Prinzipien des intertemporalen Rechtes nicht in Widerspruch, wenn das neue Recht darüber entscheïidet, welches der Umfang des Nachlasses ist, gestützt auf den der Pilichtteil berechnet werden muss und insbesondere, ob und zu welchem Werte Vorempiänge dazu gehôren. Dadurch werden die Rechtswirkungen des Vorempfanges, soweit sie für die Lebenszeit des Erblassers als Wirkungen einer Schenkung unter Lebenden in Betracht fallen, nicht alteriert. Ebenfalls nach neuem Recht beurteilt sich die Ausgleichung. Auch sie ist ein erbrechtliches Verhältnis 12 __ Erbrecht, N° 2, _ im Sinne von Art. 15 SchiTit. ; denn die Frage, welche Liberalitäten des Erblassers zum Zwecke der Herstellung der Gleichheit unter den Erben bei der Teilung zu berücksichtigen sind, fällt in den Bereich des Erbrechts. Für die Anwendung des neuen Rechtes spricht ferner auch der

Umstand, dass es hinsichtlich des Umfanges der Ausgleichungspflicht weniger weit geht, als das alte Recht, also diesem gegenüber den zur Ausgleichung verpilichtete Erben begünstigt ; denn § 1898 schaîffh. PGB verlangt Ausgleichung des Wertes zur Zeit des Vorempfanies, während Art. 630 ZGB nur die Ausgleichung des Wertes zur Zeit des Todes des Erblassers vorsieht ; es verzichtet sonach auf den Minderwert der zwischen dem Zeitpunkte der Hingabe des Vorempfanges und dem Tode des Erblassers entsteht und belässt dem Vorempfänger diesen Minderwert definitiv, ohne ihn dafür mit der Kollationspilicht zu belasten. Dass das neue Recht die Ausgleichungspilicht erleichtert, erhellt auch aus Art. 628 ZGB; denn wenn dieser dem Erben die Wahl gibt, entweder in natura einzuwerfen oder dem Werte nach anrechnen zu lassen, so bedeutet auch dies eine Verbesserung der Rechislage des Ausgleichungspflichtigen, indem er sich für die Naturalkollation nur entscheiden wird, wenn sie ihm günstiger ist, als die Idealkollation. ist demnach das streitige Rechtsverhältnis nach neuem Recht zu beurteilen, so ist auf die Berufung einzutreten. (Vergl. für die Frage der Rechtsanwendung Murzxer N. 25 zu Art. 15 SchiTit. ; HaBicur, Die Einwirkung des BGB auf zuvor entstandene jRechtsverhältnisse S. 698 ; KRETZSCHMAR, Erbrecht S. 606 ; Kunzensecx Zifi. III B zu Art. 213 EG z. BGB.) 2. — In der Sache selbst fällt in Betracht, dass nach Art. 475 ZGB Zuwendungen unter Lebenden bei der Pilichtteilsberechnung insoweit zum Vermôgen des Erblassers hinzurechnen sind, als sie der Herabsetzungsklage unterliegen, dass nach Art. 527 ZGB Vorempfänge herabzusetzen sind, wenn sie nicht zur Ausgleichung gebracht werden müssen und dass nach Art. 626 ZGB für -Vorempfänge die Kollationspflicht besteht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt hat. Hieraus künnte nun geschlossen werden, dass die ausgleichspflichtigen Vorempfänge bei der Ermittlung des für die Pflichtteilsberechnung massgebenden Nachlasses nicht in Anschlag gebracht werden dürfen. Dies kann aber nicht die Meinung des Gesetzes sein. Art. 527 ZGB will keineswegs den Kreis der der Herabsetzung unterliegenden Zuwendungen unter Lebenden einschränken, sondern im Gegenteil bestimmen, dass ausser den kollationspflichtigen Vorempfängen auch die Vorempfänge, auf deren Ausgleichung der Erblasser verzichtet hat, der

Herabsetzung unterworfen sein sollen, weil durch eir« Verzichtsverfügung nach Art. 626 Abs. 2, so wenig wie durch eine andere letztwillige Verfügung, Pflichtteilsrechte beeïnträchtigt werden dürfen. Die Berücksichtigung der auszugleichenden Vorempfänge bei der Ermittiung der verfügbaren Quote ergibt sich — ohne dass es einer besonderen positiven Vorschrift bedarf — schon daraus, dass der Vorempfang infolge der Ausgieichungsoperation in den Nachlass eingeworfen werden muss und folgerichtig einen Bestandteil des Vermôûgens im Sinne von Art. 474 Abs. 1 ZGB bildet. Hieraus folgt, dass der Vorempfang in dem Werte zum Nachlass hinzugerechnet werden muss, in dem er der Ausgleichung unterliégt und - zwar ist hiefür nach Art. 630 ZGB der Wert zur Zeit des Erbganges massgebend, bezw. wenn die Sache vorher veräussert worden ist, der dafür erzielte Erlôs. Durcui diesegleiche Bewertung des Vorempfanges bei der Pflichtteilsberechnung sowohl, als bei der Ausgleichungvermeidet das ZGB, das sich in dieser Materie an das franzôsische Recht anlehnt die Schwierigkeiten, die sich im Erbrecht, _ des Ccfr daraus ergeben, dass bei der Pflichtteilsberechnung auf den Wert zur Zeit des Todes (Art. 922 Ccfr), bei der Ausgleichung — wenigstens soweit es sich um & meubles y handelt — auf den Wert zur Zeit der Zuwenf4 Erbrecht. Ne 2, dung abgestellt wird (Art. 868 Ccfr. PLaniot, Droit Civil Bd III Nr. 2272, 3090). Die gesetzliche Pflicht der Kläger geht demnach nicht weiter als auf Anrechnung des Erlôses von 20,000 Fr. Die Kläger künnen auch nicht etwa für die Wertverminderung nach den Besitzregeln haïtbar gemacht werden; denn abgesehen davon, dass die Beklagte aus diesem Titel keine Rechte herleitet, die Klageantwort also in dieser Hinsicht der Substanziierung ermangelt, ist auch sonst nicht einzusehen, weshalb die Kläger die Pflichten eines Besitzers dadurch verletzt haben sollten, dass sie ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Pfandgläubigerin nicht erfüllten und es zur Pfandverwertung kommen liessen. 3. — Demgegenüber erhebt sich nun aber die Frage, ob nicht die Kläger vertraglich einen grôsseren als den gesetzlichen Ausgleich zugesichert, sich also in dem Vertrage vom 17. August 1910 verpilichtet haben, sich 100,000 Fr. anrechnen zu lassen, auch wenn der Liegenschaîftswert zur Zeit des Erbganges weniger als 98,000 Fr. betragen sollte. Eine solche Vereinbarung erscheint

nicht als unzulässig. Die Ansicht der Kläger, dass notwendigerweise die Anrechnung nach den Grundsätzen des Art. 630 ZGB zu erfolgen habe, ist nur insofern zutreffend, als eine solche Vereinbarung nicht — durch Verabredung einer geringeren Einwerfung — die Pflichtteilsrechte der Miterben schmälern darf. Dem Versprechen eines Erben, mehr einzuwerfen, als er von Gesetzeswegen zur Ausgleichung zu bringen verpflichtet ist, steht jedoch sowenig etwas entgegen, als dem Verzicht auf den Ausgleichungserlass nach Art. 626 Abs. 2 ZGB (AS 44 II N° 62), weil ja in beïiden Füällen die Rechtstellung der übrigen Erben verbessert wird. Es steht den Erben zweifelsohne frei, bei der Teiïlung die einzelnen Nachlassgegenstände nach Belieben, also ohne Rücksicht auf den objektiven Wert, zu bewerten ; folglich kann eine solche willkürliche Bewertung auch hinsichtlich eines auszugleichenden trächtigung der Pilichtteilsansprüche der Miterben führt. Dabei handelt es sich nicht um einen — nach Art. 636 ZGB nichtigen — Vertrag über eine noch nicht angefailene Erbschaît ; denn ein solcher kann nur zwischen Erben, bezw. einem Erben und Dritten abgeschlossen werden, nicht aber, wie hier, zwischen dem Erblasser und zwei Erben. Die Verbindlichkeit des Vertrages für die Kläger kann ferner ebensowenig mit der Begründung bestritten werden, dass die Verpflichtung, mehr einzuwerfen, als das Gesetz verlangt, nur in einem Erbvertrag eingegangen werden kônne, der Vertrag vom 17. August 1910 aber den dafür aufgestellten Formvorschriften (Art. 512 ZGB} nicht entspreche. Gegenstand des Erbvertrages ist die Hinterlassung einer Erbschaft bezw. eines Vermächtnisses oder ein Erbverzicht bezw. Erbauskauf (Art. 494 495 ZGB), was aber hier nicht zutrifit. Dass weder ein Erbvertrag noch ein Vertrag über eine nicht angefallene Erbschaît vorliegt, ergibt sich auch daraus, dass das franzôsischæ Recht, das den Erbvertrag im Sinne von Art. 494 ff. ZGB nicht kennt (ZACHARIAE-CROME Bd IVS. 3) und gleich dem ZGB Verträge über eine nicht angefallene Erbschaît als nichtig betrachtet (Art. 791, 1130 Abs. 2 1600 Ccîr) in Art. 868 Ccîr die Parteien verpflichtet, durch Vereinbarung den Wert des Vorempfanges festzuseizen und diese, für die Ausgleichung verbindliche Bewertung, dem objektiven Wert nicht zu entsprechen braucht. Die Nichtigerklärung solcher Vereinbarungen

wäre aber auch ohne praktischen Erfolg, weïl die Parteien in diesem Falle den nämlichen Zweck auf rechtlich unanfechtbare Weise und mit nur unbedeutender Abweichung des rechtsgeschäftlichen Inhaltes dadurch erreichen kôünnten, dass der Erblasser den die Zuwendung bildenden . Gegenstand an die Erben verkaufen und die Kauipreïsforderung als Vorempfang erklären würden. Dass aber im vorliegenden Falle der Parteiwiile dahin ging, den Ausgleichungswert vertraglich auf 100,000 Fr. festzusetzen erhellt ohne weiteres aus dem Vertragstexte ;

16 Erbrecht. N° 2.

denn die Kläger erklären nicht das Haus zu einem unbestimmt gelassenen Werte, sondern « als Vorempfangenes 100,000 Fr. » erhalten zu haben (Ziff. 3 des Vertrages), wobei also der vereinbarte Hauswert wie ein Geldbetrag in Rechnung gestellt wird. Selbst wenn übrigens der Parteiwille aus dem Vertragsinstrument nicht so deutlich erkennbar wäre, so künnte gleichwohl nicht anders entschieden werden. Nach einem allgemein anerkannten Grundsatze des intertemporalen Rechts dürfen zur Auslegung von unter altem Recht abgeschlossenen Verträgen, insbesondere zur Erforschung des Parteiwillens, auch wenn das Rechtsverhältnis sich nach neuem Recht richtet, altrechtliche, den mutmasslichen Willen des Verfügenden ausdrückende Rechtssätze herbeigezogen werden (HaBICHT S. 680 Anm. 1 ; MuTzNER N 27 zu Art. 16 SchIT). Demnach müsste im Zweïfel mit Rücksicht auf den mehrerwähnten § 1898 schaffh. PGB angenommen werden, dass der Wert zur Zeit der Zuwendung angerechnet werden müsse. Diese Annahme drängt sichsum so eher auf im Hinblick darauf, dass die Bestimmung des auszugleichenden Wertes das Resultat eines Vergleiches war. Wenn der Vater das von den Sôühnen beanspruchte, von ihm aber bestrittene Muttergut mit 50,000 Fr. anerkannte, so geschah dies offenbar nur, weil die Kläger ihm mit der Wertung des Hauses, dessen Wert sie damals schon auf unter 25,000 Franken ansetzen, entgegengekommenwaren. Wollte man die Bewertung des Hauses als für die Kläger unverbindlich betrachten, so kônnte die Vereinbarung über das Muttergut ebenfalls nicht bestehen bleiben, weil der Vertrag als ganzes angesehen werden muss und nicht nur eine einzelne Vertragsbestimmung aufgehoben werden kann.

4. — Eine Anfechtung des Vertrages gestützt auf Art. 21, 24 OR ist verspätet, weil die einjährige Anfechtungsfrist (Art. 21 OR 31 OR) mit dem Vertragsabschluss und nicht erst mit der Erôffnung der Erbschaît zu laufen begann.