46 II 131

1. Die Annahme eines Vertrages zu Gunsten Dritter, von der aus die Vorinstanz in erster Linie zur Abweisung der Klage und zur Zusprechung der Widerklage gekommen ist, beruht zunächsi auf der tatsächlichen Feststellung, Eichenberger habe auf Vorschlag Winzenrieds sich damit einverstanden erklärt, dass die 18,000 Fr. auf des letzteren Namen auf Separatkonto angelegt und für den Fall, dass ein Arrangement mit den damals bekannten Gläubigern nicht möglich sei, den Beklagten zugewendet werden, damit diese nicht zu kurz kommen.

Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Ob der Appellationshof mit Recht den Zeugen Winzenried, auf den er abgestellt hat, als glaubwürdig betrachtete, ist eine Frage der Beweiswürdigung, und es ist auch nicht richtig, wenn die Klägerin geltend macht, durch die Berücksichtigung dieser Deposition Winzenrieds habe sìch die Vorinstanz mit den übrigen Akten in Widerspruch gesetzt, indem aus diesen Akten hervorgehe, dass Winzenried in der Strafuntersuchung und im Inventarisationsverfahren einen anderen Standpunkt eingenommen habe. Was insbesondere die Einvernahme des Winzenried durch den Untersuchungsrichter am 25. Mai 1917 hinsichtlich der 8000 Fr. Kaution anbelangt, s0 hat der Zeuge bei diesem Ánlasse allerdings erklärt, die 8000 Fr. sollen nach Abzug der Kosten des Staates zur Deckung der aktenkundigen Rechnungsdifferenzen Vverwendet werden. Allein wie sich aus der ergänzenden Bemerkung des Untersuchungsrichters ergibt, sollte dies nur für den Fall geschehen, dass diese Deckung gelingen werde. Ein Widerspruch gegenüber den Aussagen des Zeugen im vorliegenden Prozess besteht daher nicht. Ebensowenig besteht ein solcher Widerspruch hinsichtlich der Stellungnahme Winzenrieds bei der Inventaraufnahme, speziell nicht hinsichtlich seiner Stellung- 136 Obligationenrecht. N° 25.

nahme im Vorbericht zum Inventar. Der Zeuge hat zwar damals schon mit der Möglichkeit einer Bestreitung der Ansprüche der Beklagten auf das Depot gerechnet, allein daraus folgt nicht, dass er die Berechtigung dieser Ansprüche damals bezweifelt habe.

2. Geht man von dieser tatsächlichen Grundlage aus, s0 erweist sich die rechtliche Schlussfolgerung des Appellationshofes — die zwischen Eichenberger und Winzenried getroffene Abmachung über die Verwendung der 18,000 Fr. falle als Vertrag zu Gunsten Dritter unter die Bestimmung des Art. 112 OR — als unanfechtbar. Es handelte sich nach der Aussage Winzenrieds darum, den Beklagten «das von ihnen geliehene Geld wieder zurückzubezahlen, für den Fall, dass ein Arrangement mit den Gläubigern des Kridars nicht möglich sein sollte. Winzenried verpflichtete sich als Promittent gegenüber seinem Kontrahenten Eichenberger, das von letzterem ihm übergebene Geld, wenn das Arrangement mit den Gläubigern nicht zustande komme, an die Beklagten als Begünstigte zurückzugeben.

3. In der Folge hat dann Winzenried 8000 Fr. für die Kaution bei der Bank wieder abgehoben. Eine ÁAenderung der Rechtsstellung hinsichtlich dieser Summe trat aber nicht ein. Es liegen keine ÁAnhaltspunkte dafür vor, dass für den Fall der Freigabe der Kaution an der bedingten Verpflichtung Winzenrieds, zu Gunsten der Beklagten über die 8000 Fr. zu verfügen, etwas geändert werden sollte. Die von der Klägerin angeführte Bemerkung des Untersuchungsrichters zu der Deposition Winzenrieds spricht vielmehr dafür, dass zwischen ihm und Winzenried die Meinung bestand, nur bei vollständiger Deckung der Gläubiger Eichenbergers werde das Geld an siíe fallen.

Vor Ausbruch des Konkurses klärte sich sodann die Rechtslage hinsichtlich der 18,000 Fr. insofern ab, als einerseits die Kaution tatsächlich frei wurde, und als anderseits es sich herausstellte, dass die Deckung der Rechnungsdifferenzen Eichenbergers nicht möglich war. Durch den letzteren Umstand wurde die von Winzenried bedingt übernommene Verpflichtung, das Geld zu Gunsten der Beklagten zu verwenden, zu einer unbedingten.

4. Als dann der Konkurs ausbrach, befand sich nach dem Gesagten im Vermögen Eichenbergers der obligatorische Anspruch gegenüber Winzenried auf Zuwendung der ganzen 18,000 Fr. an die Beklagten. Die nachträgliche Deponierung der -10,000 Fr. bei der Gerichtsschreiberei Bern hat an dieser Rechftslage, da es sich nur um eine Deponierung zu Gunsten des noch festzustellenden Berechtigten handelte, nichts mehr zu ändern vermocht.

Dementsprechend beschränkte sich auch das Beschlagsrecht der Masse auf diesen oben umschriebenen Anspruch gegen Winzenried, und es konnte von einem dinglichen Rechte auf das Geld keine Rede sein.

Da jedoch nach Art. 112 grundsätzlich dem Promissar das Recht zusteht, die Begünstigung zu widerrufen, bleibt immerhin zu untersuchen, ob dieses Recht des Widerruíes im vorliegenden Fall zur Zeit der Konkurseröffnung dem Kridaren zugestanden hat. Sollte sich die Bejahung der Frage ergeben, so hätte das Beschlagsrecht der Masse auch diese Befugnis erfasst, und es Wäre in dem an Winzenried gestellten Begehren um Einwerfung der 18,000 Fr. in die Masse ein solcher Widerruf zu sehen.

Die Beklagten haben jedoch mit Recht geltend gemacht, ein Widerruf sei beim Konkursausbruch nicht mehr zulässig gewesen. Nach Art. 112 Abs. 2 und 3 OR kann der Widerruf nicht mehr erfolgen, wenn es bei Vertragsabschluss derzWillensmeinung der Vertragsparteien entsprach, dass der Begünstigte vom Promittent en selbständig Erfüllung verlangen könne, und wenn ferner der Begünstigte dem Promittenten erklärt hat, von seinem Rechte GebrauchTmachen zu wollen.

Diese Voraussetzungen treffen hier zu. Zunächst kann es nach den Aussagen Winzenrieds keinem begründeten 1:38 Obligationenrecht. N° 25.

Zweifel unterliegen, dass Winzenried und Eichenberger die Beklagten direkt begünstigen und ihnen selbständige Rechte an den separat angelegten Geldern verschaffen wollten. Auch hier ist (vgl. OsER N. IV 1 zu Art. 112) auf den Zweck der ganzen Abmachung, wie er von Winzen- 4 ried beim Vertragsschluss deutlich umschrieben wurde, hinzuweisen. Der Vertrag sollte die Regulierung der dem Eichenberger aus den damals bekannten Unterschlagungen erwachsenen Schwierigkeiten ermöglichen, für den Fall aber, dass dies nicht gelingen werde, den Beklagten wieder zu ihrem Gelde verhelfen. Dieser Zweck wäre nur sehr unvollkommen erreicht worden, wenn man den Beklagten nicht ein selbständiges Recht auf das Depot eingeräumt hätte, denn dann wäre es Eichenberger jederzeit freigstanden, den dem Winzenried erteilten Auftrag zu widerrufen. Gerade das aber suchte Winzenried - offensichtlich zu vermeiden. Darum machte er, wie er in seiner Einvernahme ausdrücklich erklärte, die Ánlegung der Gelder auf seinen Namen und auf ein Separatkonto zur Bedingung seiner Hülfeleistung. Er zeigte damit, dass er dem Eichenberger die Verfügung über das Geld, solange die Frage noch nicht entschieden war, ob es den Beklagten zurückzugeben sei, verunmöglichen und den Beklagten eine von den Entschliessungen des Kridars unabhängige Rechtsstellung verschaffen wollte. Was sodann die Frage anbelangt, ob die Beklagten im Sinne des Art. 112 Abs. 3 von ihrem Rechte « Gebrauch gemacht haben », s0 geht aus der Deposition Winzenrieds hervor, dass es schon im Inventarisierungs verfahren zwischen ihm und Cen Beklagten die Meinung hatte, die letzteren werden in erster Linie ihre Ansprüche ‘auf das Depot geltend machen. Denn nur für den Fall, dass « wider Erwarten » diese Ansprüche nicht durchgesetzt werden könnten, wurden die Beklagten als Kurrentgläubiger inventarisiert. Dazu kommt aber, dass nach der Feststellung der Vorinstanz sowohl Stuber als Schieb iür sich und die sämtlichen Beklagten schon Ende Mai 1917 mehrmals das Depot von Winzenried herausverlangten, weil das Arrangement mit den Gläubigern nicht zustande gekommen sel. Damit sind die Voraussetzungen des Árt. 112 Abs. 3 unzweifelhaft erfüllt, ein Widerruf der Begünstigung war daher zur Zeit der Konkurseröffnung ausgeschlossen.

Danach aber erfasste das Beschlagsrecht der Masse in der Tat nur den obligatorischen Anspruch gegen Winzenried auf Verwendung der 18,000 Fr. zu Gunsten der Beklagten. Die Masse hat somit im vorliegenden Prozess keinen Anspruch auf Admassierung des Geldes, dagegen sind die Beklagten berechtigt, die 8000 Fr. sowohl als die 10,000 Fr. für sich zu beanspruchen.

5. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, aut die weiteren Standpunkte, die die Beklagten noch eingenommen haben und auf die Frage der exceptto doli genecralis, die die Vorinstanz noch behandelt hat, einzutreten.

Nicht einzutreten ist ferner auch auf die erst vor B undesgericht erhobene Einwendung der Klägerin, die “ Abmachung zwischen dem Kridar und Winzenried sei auf alle Fälle anfechtbar im Sinne der Art. 285 ff. SchKG. Nach Art. 80 OG dürfen vor Bundesgericht keine neuen Einreden erhoben werden. Um eine neue Einrede aber handelt es sich hier zweifellos. Die Klägerin beruft sich nicht etwa auf Elemente, die in ihrer Klage bereits enthalten waren. Sie bekundet ersí heute den Wilen, das ganze Geschäît anzufechten. Damit stellt sie den Streit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf einen ganz neuen Boden.