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1. Die Dividende der A.-G. oder der diesbezüglich gleichgestellten Kommandit-A.-G. wird eine Schuld der Gesellschaft erst dann, wenn sie von der Generalversammlung, die über das Jahresergebnis gemäss Art. 644 OR beschliesst, festgestellt worden ist. Erzeigt die genehmigte Jahresrechnung keinen Gewinn, oder wird der Gewinn 169 Obligationenrecht. No 30, anders verwendet als zur Dividendenausschüttung, z. B. zum Vortrag auf neue Rechnung oder zur Reserveanlage, so0 entsteht noch keine Dividendenschuld der Gesellschaft. Jede Anerkennung eines festen, vom Gewinn unabhängigen Ertrages der Aktie durch die A.-G. ist schlechthin nichtig, weil er sich als Zins qualifiziert und ein solcher nach Art. 630 OR im Interesse der Erhaltung des Grundkapitals, Bauzinsen ausgenommen, zugunsten der Gläubiger nicht versprochen werden darf. Die Zusicherung einer festen Dividende kann aber natürlich durch einen Dritten erfolgen, weil in diesem Fall der genannte Grund, der einer Zusicherung durch die A.-G. entgegensteht, nicht vorliegt. Eine solche Zusicherung ist daher ihrer Natur nach unabhängig vom Bestand eines Ánspruches gegen die Gesellschaft. Gerade dann, wenn eine Dividende von der Gesellschaft nicht erhältlich ist, soll die Zahlungspflicht des Dritten wirksam Werden ; für den Fall der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft hätte eine Garantie durch einen Dritten natürlicherweise keinen Sinn. Es wird denn auch nach dem Wortlaut der vorliegenden Verpflichtung die Dividende schlechthin garantiert unter Berufung auf die zugrunde liegende Statutenbestimmung, die nur s0 verstanden werden kann, dass die Beklagte dann zu zahlen habe, wenn die Gesellschaft keine Dividende verteilen könne.

2. Danach handelt es sich im vorliegenden Falle nicht um eine Bürgschaft, die nach Art. 492 das Einstehen für die Schuld eines Dritten darstellt, und nur ausnahmsweise 1m besondern Falle des Art. 496 OR nicht accessorisch ist. Auf die unnichtige Bezeichnung der versprochenen Garantie durch den Ausdruck « Bürgschaft » kommt es nach Art. 18 OR nicht an.

3. Die Zahlungspflicht der Beklagten wurde danach fällig, sobald die Gesellschaît beschloss, für ein bestimmtes eschlüssen der Generalversammlung für die Jahre 1917-18 und 1918-19 zutraf. Dass die Generalversammiung ZuUgleich beschloss, die Dividende später auszurichten, ist für die Verpflichtung der Beklagten als Garantin einer bestimmten Jahresdividende unerheblich. Für die Entscheidung der streitigen Frage ist der sogenannte Stundungsbeschluss nur insofern von Bedeutung, als damit obne weiteres die Voraussetzung für die Zahlungspflicht der Beklagten geschaffen wurde, da dieser Beschluss dahin ging, es sei die Dividende für die streitigen Jahre aus dem Gewinn dieser Jahre nicht zu entrichten. Das Versprechen der Gesellschaft, Dividenden aus einem nicht existierenden Jahresgewinn später zu bezahlen, ist übrigens aus den eingangs angeführten Gründen schlechthin nichtig, da es die Zusicherung einer festen, Vom Jahresgewinn unabhängigen Vergütung enthält. Es konnte auch nicht eine Zahlung der Dividende aus dem Gewinn Späterer Jahre versprochen werden. weil die Gewinne Zzukünftiger Jahre nur Zur Entrichtung der Dividende für diese Jahre an die dannzumal anspruchsberechtigten Aktionäre verwendet werden dürfen.

4. Auch die Verwendung des J ahresgewinnes pro 1917-18 zur Ausrichtung der Dividende pro 1916-17 war nicht zulässig, indem der Gewinn pro 1917-18 nur zur Entrichtung der Dividende für dieses Geschäftsjahr selbst verwendet werden durfte. Es könnte sich daher fragen, ob die Klägerin, da sie durch rechtzeitige Anfechtung dieses statutenwidrigen Gewinnverwendungsbeschlusses die Dividende pro 1917-18 hätte erhalten können, ihrer Rechte gegenüber der Beklagten als Garantin verlustig gegangen ist, indem sie diese Anfechtung unterliess. Allein für die Beklagte als Garantin hatte diese Unterlassung keine praktische Bedeutung ; wäre die Anfechtung erfolgt, s0 wäre sie lediglich anstatt für die Dividende pro 1916-17 für diejenige pro 1917-18 haftbar geworden. Sie hatte also gar kein Interesse an der Án- 162 Obligaticnenreeht. N° 30, fechtung, und sie kann aus ihrer Unterlassung auch keine Einrede gegen den auf ihr Garantieversprechen gegründeten Anspruch der Klägerin herleiten.

5. Mit dem Angeführten erledigt sich auch die Einrede der Beklagten, die Klägerin habe dem Stundungsbeschluss stillschweigend zugestimmt, weil sie nicht rechtzeitig dagegen Einwendungen erhoben habe. Sogar dann, wenn síe dem an sich nichtigen Versprechen der Gesellschaft, die nicht geschuldete Dividende eines Ver lustjahres später zu bezahlen, ausdrücklich zugestimmt hätte, würde doch ihre Berechtigung bestehen bleiben, die Beklagte aus dem Garantieversprechen zu belangen.

6. Vor der Berufungsinstanz hat die Beklagte wiederum die clausula rebus síc slantibus angerufen. Allein zu Unrecht. Allerdings hat das Bundesgericht in den Fällen Weniger-Weiher-Legat gegen Wirth und Konsorten, und Brasserie Saint-Jean contre Dame Hinderberger (AS 45 II S.386u.351) prinzipiell die Möglichkeit der Anrufung dieser Klausel anerkannt für den Fall. wo bei zweiseitigen langfristigen Verträgen sich infolge Eintritt von normalerweise nicht vorauszusehenden Verhältnissen die Leistungspflicht des einen Kontrahenten im Verhältnisse zu derjenigen des andern so sehr“ erschwert, dass das Beharren darauf seinem ökonomischen Ruin gleichkommen würde, oder ihm nach den Regeln über Treu und Glauben die Leistung nicht zugemutet werden kann.

Allein im vorliegenden Falle ist die Sachlage eine ganz andere. Es handelt sich um die bedingungslose Garantie eines Dritten für einen bestimmten Ertrag einer Unternehmung. Mit Rücksicht hierauf ist schon die Behauptung der Beklagten unhaltbar, diese Garantie sei selbstverständlich nur für den Fall des normalen Betriebes der Gasversorgung erfolgt. Wenn auch angesichts der bei solchen Unternehmungen in normalen Zeiten stabilen Betriebsverhältnisse auf eine annähernd gleichbleibende Rendite gerechnet werden kann, so ergibt sich doch gerade hieraus, dass die besondere Garantie eines D ri tObligationenrecht. N* 30, 163 ten nur den Zweck haben konnte, unabhängig von den jeweiligen Ertragsbedingungen den Aktionären auch für anormale Zeiten eine sichere Deckung ihrer Dividendenansprüche zu verschaffen ; andernfalls wäre sie von ihnen gar nicht verlangt worden. Auch wenn die Hoffnung, dass solche ausnahmsweise Verluste nicht eintreten würden, das Motiv gewesen sein sollte, das die Beklagte zur. Uebernahme der Garantie bewog, s0 darf dieses Motiv doch nicht. herangezogen werden, um den Inhalt der Leistung, die eine Deckung der Aktionäre für Ausnahmeverhältnisse bilden sollte, anders zu bestimmen. Wenn die Beklagte, wie sie jetzt behauptet, die Garantie nur eingehen wollte für die ersten Jahre des Betriebes, in denen allein die Dividende noch nicht gesichert war, s0 hätte sie ihrer Garantie diese zeitliche Beschränkung beifügen müssen. Abgesehen von dieser Erwägung, die allein schon zur Ablehnung der angerufenen Klausel genügen würde, ist darauf hinzuweisen, dass sie in der bisherigen Praxis immer nur für zweiseitige Verträge, wegen Nichtzumutbarkeit der Erfüllung, die infolge nicht voraussehbarer Ereignisse für den einen Kontrahenten in unverhältnismässìger Weise erschwert wurde, subintelligiert wurde. Hier handelt es sich aber um eine einseitige Garantie der Beklagten, bei der die Unerträglichkeit der Verpflichtung nicht aus einem unvoraussehbaren Missverhältnis zur Gegenleistung resultiert. Eine solche Dividendengarantie ist nichts anderes als die Zusicherung einer nicht von der A.-G., sonderna von dem Garanten auszuzahlenden festen Versinsung. Bei Geldschulden dieser Art vermag aber eine höhere Gewalt ebensowenig wie z. B. bei der Verzinsung von Hypothekardarlehen eine rechtlich beachiliche Unmöglichkeiï der Erfüllung zu schaffen.

Abgesehen von diesen prinzipiellen Erwägungen hat es die Beklagte unterlassen, ihre Einrede genügend zu substantiieren. Sie beruft sich allein auf die bundesrätlichen Erlasse über die Gaskonsumeinschränkung und 1684 Obligationenrecht. N°31 die Kohlenversorgung, ohne im Einzelnen darzutun, welchen Einfluss diese Massnahmen auf den Ertrag des Gaswerkes haben mussten und Beweis dafür anzutragen, dass die in den Jahresberichten geschilderten Verhältnisse die Erzielung eines Reingewinnes verunmöglichten, wobei eine Expertise über alle einschlägigen Verhältnisse offenbar unumgänglich gewesen wäre.

Die Klage ist somit zuzusprechen, mit Zins zu 5° seit dem 4. November 1919, als dem Tage, auf den die Beklagte durch die Aufforderung der Klägerin in Verzug gesetzt wurde.