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1. Es ist der Vorinstanz ohne weiteres darin beizusftimmen, dass ein Pfandrecht an den Schuldbriefen selbst nicht in Frage kommen kann, weil sie erst nach der Konkurseröffnung durch die Unterzeichnung seitens des Bezirksgerichtspräsidenten also zu einer Zeit perfekt wurden, in der keine neuen Rechte mehr am Vermögen des Kridaren bw. der Masse entstehen konnten. Zu untersuchen bleibt daher nur, ob vor der Errichtung der Titel die Schuldbriefrechte, die nach Art. 856 Abs. 2 schon mit der Eintragung in das Grundbuch zur Entstehung gelangen, verpfändet werden konnten. Dabei ist die Tatsache der Ausstellung von Interimsscheinen seitens des Grundbuchamtes ohne jede Bedeutung. Als blosse Bescheinigung, dass eine Anmeldung erfolgt ist, sìnd diese Interimsscheine micht im Stande die Pfandtitel irgendwie bei der Begründung eines Pfandrechtes zu erzetzen. Die Antwort auf die gestellte Frage ergibt sich vielmehr aus Art. 868 und 869 ZGB und zwar, da diese Bestimmungen keine Unterscheidung machen, in gleicher Weise für Schuldbriefe auf den Inhaber wie für solche auf den Namen.

Nach Art. 868 Abs. 1 kann die Forderung aus Schuldbrief und Gült nur in Verbindung mit dem Besitze des Pfandfitels « veräussert, verpfändet oder überhaupt geltend gemacht werden ». Für das hier streitige Vorstadium nach Eintragung aber vor Ausstellung des Briefes dagegen behält Art. 868 Abs. 2 die « Geltendmachung » der Forderung vor. Diese « (Gæltendmachung » des Abs. 2 kann somit auch ohne den Besitz des Papiers erfolgen.

Unter « Geltendmachung » im Sinne von Abs. 2 verstehi nun die erste Tnstanz auch die Veräusserung und Verpfändung der pfandversicherten Forderung, da in Abs. 1 die Veräusserung und Verpfändung durch das verbindende « Überhaupt » dem nachfolgenden Oberbegriff der Geltendinachung unterstellt werde. Diese Argumentation hal um s0 mehr den Ánschein der Berechtigung für sich , als auch das Marginale den Artikel ganz allgemein mit « Geltendmachung » überschreibt. Allein dass die Auffassung der ersten Instanz dennoch unrichtig ist, ergibt sìich aus Art. 869 Ahs. 1 : « Zur Uebertragung der Forderung aus Schuldbrief oder Gült bedarf es in allen Fällen der Uebervabe des Pfandtitels an den Erwerber ». Die kategorische, eine Ausnahme ausschliessende Fassung dieser Bestimmung zeigt, dáss der Begriff der « Geltendmachung » in Art. 868 Abs. 2 doch nur eine beschränkte Bedeutung haben, dass er Rechtsübertragungen nicht umfassen kann. Hiefür sprechen übrigens auch sowohl der französische als der italienische Text. Beide verwenden für das, was im deutschen Text in Abs. 1 und 2 gleicherweise als « Geltendmachung » bezeichnet wird, verschiedene Ausdrücke und vermeiden insbesondere in Abs. 2 sorgfältig eine Terminologie, die irgendwie auf eine Rechtsübertragung hinweisen könnte. So sagt der französische Text zwar in Abs. 1, die Forderung könne ohne das Papier weder veräussert noch verpfändet werden noch « faire Vobjet de 360 Sachenrecht. N° 61 quelque autre disposition », in Abs. 2 aber ist nur die Rede von « faire valoir la créance ». Noch augenfälliger unterscheidet die italienische Fassung « essere negoziato» und « far valere il credito ». E Die im vorstehenden gegebene Interpretation wird aber auch allein den Zwecken gerecht, denen zu dienen der Schuldbrief berufen ist. Durch die Einführung dieser Grundpfandart sollte « der Bodenwert mobilisiert werden ». (Erläut. ITS. 191.) Damit sìe hiezu im Stande sei, wurde für sie ein besonderes Verkehrsinstrument geschaffen, das Forderung und Pfandrecht in sich derart verkörpert, dass sie damit wertpapiermässig übertragen werden können, ohne dass ein Auseinanderfallen von Brief und pfandversîìicherter Forderung und damit eine Schädigung des Verkehres zu befürchten ist. Wenn nun auch die blosse Eintragung eines Schuldbriefes in das Grundbuch schon eine gewisse Bedeutung, namentlich für den Konkursfall

hat, s0 kann ihr doch nicht die spezifische Verkehrsfunktion zukommen, um deretwillen gerade die Errichtung des besonders ausgestalteten Pfandtitels vorgeschrieben wurde. Es ergäbe sich die Gefahr, dass, sei es auf Veranlassung des Ligentümers, sei es auf irgendwelchem unrechtinässigem Wege, der Titel dem, der im Vorstadium Schuldbriefrechte erworben hat, nicht zukommen würde. (Erläut, ITS. 295.) Insbesondere steht nichts im Wege, dass der Pfandeigentümer selbst, auch wenn er dem Grund-- buchamt die Anweisung gegeben hat, den Titel dem im Vorstadium mit gewissen Rechten Ausgestatteten aushinzugeben, diese Anweisung, die als bloss einseitiger Verfügungsakt zu qualifizieren ist, widerruft. (Das ZGB kennt aber auch keine dem § 1117 BGB anologe Bestimmung, wonach die Vereinbarung mit dem Gläubiger, der Titel solle nach der Errichtung ihm übergeben werden, an Stelle der Uebergabe des Titels treten kann.) Das Verhältnis zwischen Bestand des Rechtes und Verfügbarkeit über das Recht, so wie es im vorgehenden umschrieben wurde, ist endlich auch nicht etwas dem Sachenrecht. N* 61, Y 361 ZGB Fremdes. Auch Art. 656 Abs. 2 ZGB sieht vor, dass zwar ein Recht entsteht, dass aber vor Erfüllung gewisser Formvorschriften darüber nicht verfügt werden kann.

Nach dem Gesagten gilt für die Uebertragung der Schuldbriefforderung Art. 869 Abs. 1 bezw. 868 Abs. 1 unbeschränkt, d. h. diese Uebertragung ist nur in Verbindung mit dem Papier zulässig, vor Ausstellung des Titels also überhaupt ausgeschlossen. Was aber für die Uebertragung des Rechtes gilt, muss der Natur der Sache nach auch gelten für die Verpfändung. In diesem Sinne nur is daher, weil durch die lex specialis der Art. 868 Abs. 1 und 869 Abs. 1 eingeschränkt, die grundsätzliche Bestimmung des Art. 856 Abs. 2 aus zulegen, — die Eintragung von Schuldbrief und Gült habe schon vor Ausstellung der Titel Schuldbrief- und Gültwirkung.

2. Das Obergericht hat, weniger weit gehend als die erste Instanz, die Verfügung über eingetragene, aber noch nicht in einem Titel verkörperte Schuldbriefrechte nur ausnahmsweise gelten lassen wollen, nämlich nur für die hier streitige erste Verfügung des Pfandeigentümers über einen Inhaber schuldbrief, welche die Schuldhbriefforderung erst zur Entstehung bringe. Allein, wenn nach Art. 868 Abs. 1 und 869 Abs. 1 Abtretung und Verpfändung der Schuldbriefrechte ohne Titel grundsätzlich ausgeschlossen sind, ist nicht einzusehen, warum das für Uebertragung und Verpfändung dieser Rechte seitens des Grundeigentümers auf den ersten Inhaber anders sein sollte. Gerade bei einer solchen vorzeitigen Verfügung über einen Inhaberschuldbrief ist die Gefahr besonders gross, dass nachher der Titel nicht in die Hände des aus dem Eintrag Berechtigten, sondern in die Hände Dritter kommt. Diesen Erwägungen gegenüber, können die mehr konstruktiven Argumente der Vorinstanz nicht in Betracht fallen. Dass beim Inhaberschuldbrief die Forderung erst im Augenblick der Verfügung über den Brief entsteht oder die infolge Zusammenfallens von Gläubiger und Schuldner latent bleibende Forderung durch die Verfügung wirksam wird, 362 Sachenrecht. N® 61.

schliesst nicht aus, dass auch hier die Verfügung nur in Verbindung mit dem Titel möglich ist. Beim Inhaberschuldbrief fehlt es vor seiner Ausstellung sogar dem Grundpfandrechte an einem Berechtigten, da erst durch die erste Begebung die Person des Berechtigten festgestelit wird ; ein Grundpfandrecht ohne Berechtigten anzunehmen, erscheint aber so wie s0 als ausgeschlossen.

3.— Richtig ist allerdings, dass die Verfügungsbeschränkung während der Zeit von der Grundbucheintragung an bis zur Schuldbriefausstellung für den Verkehr ein gewisses Hemmnis bedeutet, weil so lange die Valuta nicht erhältich gemacht werden, die Finanzoperation, die mit der Verpfändung yerbunden wird, nicht durch geführt werden kann. Die Parteien kommen damit in Abhängigkeit vom guten Willen und von der Geschäftslast des Grundbuchamtes (dass wie im vorliegenden Fall von der Eintragung an über 4 Monate verstreichen bis die Titel ausgestellt sind, dürfte allerdings zu den Ausnahmen gehören). Allein diese Bedenken wiegen nicht so schwer wie die Gefährdung des Verkehrs, die aus der gegenteiligen Lösung nach den schon gemachten Ausführungen resultieren würde. Zudem ist es Sache der Kantone dafür zu sorgen, dass das Pendenzstadium nicht von zu langer Dauer sei.

A. — Da eine Verpfändung des unverbrieften Schuldbriefrechtes nach den vorstehenden Ausführungen überhaupt ausgeschlossen ist, fällt die von der Vorinstanz weiter geprüfte Frage der Wahrung der Verpfändungsformen für das Bundesgericht“ ausser Betracht.