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I. i. S. Grünzweig gegen Hürlimann.

Árt. 41 OR : Haftung des Militärs für in Ausübung der Dienstpflicht verursachten Schaden. — Art. 27 MO.

A. — Am 6. Juni 1917 übernahm die Dragonerschwadron 18 unter dem Beklagten, Hauptmann Hürlimann, den Grenzdienst bei der Ortschaft Benken und wurde hiefür dem Kommandanten des Grenzdetachement Nordostschweiz unterstellt. Die Aufgabe des Detachementes bestand in der Beobachtung der Vorgänge über der Grenze, in der Unterstützung der Zollorgane und in der Kontrolle des Grenzverkehres.

Auf Grund von Meldungen über starken nächtlichen, offenbar dem Schmuggel dienenden Automobilverkehr aus der Gegend von Marthalen und Laufen bis nach Ellikon gegen den Rhein hin, erhielt die Schwadron 18 den Befehl, diesen Verkehr zu überwachen. Hauptmann Hürlimann ordnete darauf am 2. Juli 1917 die Aufstellung eines Unteroffizierspostens bei der Kreuzung der Strasren Benken-Uhwiesen und Benken-Dachsen an. Dieser Posfen erhielt den Befehl, sich in drei Staffeln von ca. 50 m ÄXbstand aufzustellen und allfällig vorbeifahrende Automobile aufzuhalten, und zwar sollten die erste Staffel durch lautes Rufen, durch Zeichen und eventuell durch Schreckschüsse, die zweite Staffel ebenfalls durch Rufen und eventuell durch Schüsse auf Räder und Motor versuchen, die Fahrzeuge zum Stehen zu bringen. Die dritte Staffel s0- dann hatte den Befehl, durch Schüsse auf den untern Teil der Fahrzeuge und nötigenfalls auf die Insassen die Wagen unbedingt anzuhalten. Die Organisation des Postens wurde dem Feldweibel Tanner, das Kommando dem Korporal Bühler übertragen.

Am gleichen Nachmittage war dem Beklagten Hürlimann der Befehl des Generalstabschefs über den Waffengebrauch im Grenzdienst, vom 30. Juni 1917, zugegangen. Hürlimann übergab ihn dem Feldweibel Tanner, der ihn seinerseits dem Korporal Bühler teilweise vorlas und s0- dann aushändigte. Der Befehl hält in Ziff. 1 die Art. 202 ff. des Dienstreglementes für die schweiz. Armee aufrecht und gestattet in allen Fällen von Notwehr, tätlichem Angriff, Bedrohung der Bewegungsfreiheit und Widerstand bei Ausführung von Befehlen den Waffengebrauch. Ziff 2 sieht vor, dass Grenzposten und Patrouillen allgemein bei Nacht, sofern ihnen sich nähernde Personen nicht erkennbar seien und dem Rufe « Halt ! » nicht Folge leisten, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen haben. Dagegen sollen nach Ziff. 3 die im Polizei- und Zollwachtdienst tätigen Posten gegenüber als solchen erkennbaren Zivilpersoñen von der Schusswaffe nicht Gebrauch machen, s0n- 178 Obligationenrecht. N* 31.

dern die Anhaltung auf andere Weise zu erreichen suchen. Ziff. 6 endlich bestimmt, es solle allgemein nur geschossen werden, wenn die Anhaltung auf andere Weise nicht erreicht werden könne.

Statt in Abetänden von 50 m stellte Korporal Bühler die drei Staffeln seines Postens in Abständen von nur 29-30 m auf Um Mitternacht fuhr aus dem Dorfe Benken ein Âutomobil heran, worauf die drei Staffeln im wesentlichen instruktionsgemäss in Aktion traten. Die erste versuchte durch Rufen und Schreckschüsse den Chauffeur zum Anhalten zu veranlassen, die zweite rief ebenfalls « Halt ! » und gab sodann Schreckschüsse und Schüsse in der Richtung der Räder und des Motors ab, die dritte endlich gab Schreckschüsse ab, schoss dann aber, als der Wagen mit unvermindeter Geschwindigkeit weiterfuhr, auch in den Wagen hinein. Das Fahrzeug fuhr noch einige Meter weiter und hielt dann an. Der Chauffeur und der Insasse Grünzweig waren durch Geschosse getötet worden.

Der fahrlässigen Tötung angeklagt wurde Hauptmann Hürlimann vom Territorial-Gericht 5 freigesprochen. Eine gegen die Dragoner des Unteroffizierspostens eingeleitete Strafuntersuchung wurde sistiert.

B. — Mit der vorliegenden Klage verlangten die Ehefrau des erschossenen Grünzweig und sein Sohn gestützt auf Art. 41 ff OR von Hauptmann Hürlimann, Feldweibel Tanner und Korporal Bühler wegen Tötung ihres Versorgers 40,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. Schadenersatz. Die Beklagten bestritten die Forderung grundsätzlich und eventuell im Quantitativ.

C. — Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Bezirksgericht, weil Militärpersonen für Schaden, der aus militärischen Handlungen entstehe, überhaupt nicht belangt werden können, das Obergericht, weil die Requi.ite des Art. 41 OR, der im Gegensatz zur Vorinstanz als auch auf Militärpersonen anwendbar erklärt werden müsse, nicht gegeben seien ; insbesondere fehle es an dem Requisit des Verschuldens.

D. — Gegen das am 28. Juni 1920 erlassene Urteil des Obergerichtes haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, die Klage im Betrage von 12,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. zuzusprechen.

Das Bundesgericht ziel in Erwägung :

1. — Ob die Schädigung, die die Kläger durch die Tötung ihres Versorgers erfahren haben, unter den Begriff der unerlaubten Handlungen fällt, ergibt sich nicht aus Art. 41 ff. OR. Für die Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Handlung ist vielmehr, nach konstanter Praxis des Bundesgerichts, massgebend, ob sie gegen positive kantonale oder eidgenössische Schutznormen oder aber gegen allgemeine Normen der Rechtsordnung ver-tösst. Solche besondere positive Bestimmungen oder Regeln der allgemeinen Rechtsordnung können aber auch an sich unzulässige Eingriffe in Rechte Dritter ihrer Widerrechtlichkeit entkleiden.

Die Befugnis öffentlicher Organe des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in ihrer Eigenschaft als Vertreter der Staatsgewalt solche Eingriffe vorzunehmen, wird ausSchliesslich durch das öffentliche Recht geregelt (Becker N. 1 zu Art. 61). Oeffentliches Bundesrecht muss daher auch darüber entscheiden, inwieweit Militärpersonen in ihrer Eigenschaft als solche ohne widerrechtlich zu handeln die Schutzsphäre des Zivilrechtes überschreiten dürfen.

Eine ausdrückliche Norm, die die Widerrechtlichkeit derartiger von Militärpersonen vorgenommenen Schädigungen allgemein ausschliesæn würde, besteht nicht. Dagegen bestimmt Art. 27 Militärorganisation : « Wenn infolge militärischer Uebungen eine Zivilperson getötet oder körperlich verletzt wird, so haftet der Bund für den daraus entstandenen Schaden... ». Für den Fall der Tötung und der Körperverletzung anlässlich militärischer Uebungen wird damit die Haftung der einzelnen Militärperson dem Geschädigten gegenüber aufgehoben. Art. 27 AS 47 Hl — 1921 13 189 . Obligationenrecht. N° 31.

sagt dies zwar nicht ausdrücklich, doch kann ein Zweifel darüber, dass das die Auffassung des Gesetzes ist, nicht bestehen. Zunächst spricht hiefür Art. 29 MO, wo der Rückgriff des Bundes auf den Täter geregelt ist, sodann aber ergibt sich die Richtigkeit dieser Interpretation aus Art. 28 MO, der den Grundsatz des Art. 27 auf Sachschäden ausdehnt, für die in den meisten Fällen eine Belangung des einzelnen Soldaten schon der Natur der Sache nach als ausgeschlossen erscheint. Was aber für den Instruktionsdienst gilt, muss a fortiori für den Aktiv- und Kriegsdienst gelten, wo solche Eingriffe sich in der Regel noch weniger leicht vermeiden lassen als bei zu Instruktionszwecken angeordneten Uebungen. Art. 27 MO ist, insoweit er die Haftung des einzelnen Täters aufhebt, der Ausfluss eines für da: gesamte militärische Dienstverhältnis selbstverständlichen Grundsatzes, — dass der Soldat, der im Rahmen seiner Dienstpflicht handelt, keine Widerrechtlichkeit begeht. Die besondere Natur der militärischen Dienstverrichtungen und der damit verfolgten Zwecke bringt es mit sich, dass der Dienstpflichtige, um seine Dienstpflicht erfüllen zu können, oftmals in die Lage kommt, die Rechtssphäre der Zivilbevölkerung überschreiten zu müssen. Diese Eingriffe können sich auf die blosse Beeinträchtigung von Sachgütern beschränken, in vielen Fällen ist aber auch die Beschränkung der persönlichen Freiheit, und namentlich wenn der Ausführung militärischer Aktionen Widerstand geleistet wird, selbst der Eingriff in die körperliche Integrität der Bürger nicht zu vermeiden (vgl. Art. 202 ff. Dienstreglement für die schweiz. Truppen vom 23. Oktober 1908). Indem der Staat seine Bürger zur Leistung von Militärdienst zwingt, ermächtigt er sie daher implicite auch, in Erfüllung der Militärpflicht solche Eingriffe vorzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Dienstpflicht sich nicht erschöpft in der girekten Befehlsausführung. Soweit der Soldat lediglich einen direkten Befehl ausführt, ist der Ausschluss der Widerrechtlichkeit selbstverständlich, da ja jeder DienstObligationenrecht. Ne® 31. 181 pflichtige unter Strafandrohung seinen Vorgesetzten zum Gehorsam verpflichtet ist (vgl. MStrG Arft. 61, und über den Ausschluss der strafrechtlichen Widerrechtlichkeit MStr G Art. 30). Das militärische Dienstverhältnis verlangt aber ausser der direkten Befehlsausführung rasches

Entschliessen und Handeln auch da, wo es an einem direkten und detaillierten Befehl, und sogar da, wo es an einem Befehl überhaupt fehlt. Für die Frage, ob ein Eingriff in Rechte Dritter gerechtfertigt ist oder nicht, wird in diesen Fällen der Soldat in weitestgehendem Masse auf sein eigenes Ermessen verwiesen. Stellt aber die Rechtsordnung die Bürger zwangsweise vor solche Aufgaben, s0 muss zie gie auch so lange decken, als sie im Rahmen dieser aufgenötigten Stellung handeln. Es genügt daher, dass der von dritter Seite belangte Soldat im Rahmen seiner dienstlichen Verrichtungen gehandelt hat, um der Schädigung den Charakter der Widerrechtlichkeit zu nehmen und die Haftung des Täters auszuschliessen. Ob den Beklagten ein gewisses Verschulden trifft, ob er bei etwas grösserer Sorgfalt einen Eingriff hätte vermeiden können, ob er einen erhaltenen Befehl bei genauerer Ueberlegung anders hätte verstehen müssen, braucht in diesem Falle nicht untersucht zu werden. Dagegen besteht immerhin insofern eine gewisse Verquickung der Schuldfrage mit der Frage nach der Widerrechtlichkeit, als der Nachweis eines groben Verschuldens geeignet ist, Zweifel darüber entstehen zu lassen, ob der Eingriff in Ausübung der Dienstpflicht erfolgt sei. Bedient sich der Soldat gänzlich ungeeigneter oder verbotener Mittel zur Ausführung einer angeblich dienstlichen Massnahme, £o kann das den Schluss rechtfertigen, er habe in Wirklichkeit nicht dienstliche sondern private Zwecke (z. B. Rachezwecke) verfolgt.

2. — Im vorliegenden Falle kann ein Zweifel darüber, das sämtliche Beklagten in Ausübung ihrer Dienstpflicht und daher nicht widerrechtlich handelten, nicht bestehen. Hinsichtlich der Beklagten Tanner und Bühler stellte die Vorinstanz fest, dass sie im wesentlichen den Befehlen des 182 . ObUlgationenrecht. N° 31.

Beklagten Hürlimann nachgelebt haben, und dass zudem, wo sie von ihnen abwichen, ein Kausalzusammenhang zwischen dieser Abweichung und dem Eintritt des Scha- * dens nicht besteht. Was aber den Beklagten Hürlimann anbelangt, so hatte er von seinen Vorgesetzten den Auftrag erhalten, den nächtlichen Automobilverkehr bei Benken zu überwachen. In Ausführung dieses Befehles, also zweifellos in Ausübung seiner Dienstpflicht, hat er den Unteroffizierspostens aufgestellt und ihm die Befehle gegeben, die zur Tötung Grünzweigs führten. Auch davon, dass ein grobes Verschulden dargetan sei, das im Sinne der obenstehenden Ausführungen auf die Verfolgung privater Zwecke schliessen liesse, kann nicht die Rede sein. Die vom Beklagten Hürlimann befohlenen und von den übrigen Beklagten ausgeführten Massnahmen entsprachen vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, in allen Teilen den gegebenen Verhältnissen und waren insbesondere auch nicht durch den oben zitierten Befehl des Generalstabschefs über den Waffengebrauch verboten worden.