48 I 580

1. Die Rekurrenten haben zwar zum Nachweise der von ihnen behaupteten privaten Wasserrechte cine Anzahl von Urkunden vorgelegt. Doch HDeauspruchen sie selbst nicht, dass über Bestand, Inhalt und Umfang dieser Rechte und insbesondere über deren Charakter als Privatrechte im gegenwärtigen Verfahren entschieden werde, Sondern gehen mit Recht davon aus, dass dies 1m Streitfalle Sache des ordentlichen Zivilrichters sein werde, auf welchen Boden sich auch die Antwort stellt (AS 43 IS. 906). Die vorhergehende Erwirkung eines Entscheides darüber war auch Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die angefochtenen Gesetzesbestimmungen nicht notwendig. Da Gegenstand der Anfechtung ein allgemein verbindlicher Erlass ist, genügt für die Legitimation Zur Beschwerdeführung, dass dieser Erlass insbesondere auch für die Rekurrenten verbindliche Kraft hat, eine Voraussetzung, die schon Wegen ihrer Eigenschaft als zugerische Kantonseinwohner ohne weiteres gegeben ist, in Verbindung mit der Behauptung, dass er nach seinem Inhalt allgemein in verfassungsmässig gewährleistete Individualrechte eingreife. Der Nachweis eines gegenwärtigen Eingriffes speziell in die persönliche Rechtsstellung der Rekurrenten kann nicht gefordert werden (AS As I S. 265). Nur wo es nach der Materie, die der Erlass regelt, von vorneherein als ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer von dem angeblichen Eingriffe in verfassungsmässìige Garantien einmal persönlich berührt werden könnte, könnte das Eintreten auf die Beschwerde mangels eines praktischen Interesses an der Anfechtung verweigert werden. Hievon kann aber hier nicht die Rede sein, nachdem auch der Kanton Zug einräumen muss, einerseits, dass den Rekurrenten in der Tat gewisse Sondernutzungsbefugnisse an zugerischen öffentlichen Gewässern ZUstehen, die durch die neue gesetzliche Regelung des Wasserrechts wenigstens in geWwISSsemM Umfange mitbetroffen werden, andererseits dass das bisherige zugerische Wasserrecht neben derartigen Nutzungsbefugnissen mit öffentlichrechtlichem Charakter immerhin

auch eine Kategorie gekannt habe, der die Natur von Privatrechten beigemessen werden muss, nämlich die s0g. historischen Wasserrechte.

Die Frage aber, ob die streitigen Gesetzesbestimmungen im Hinblick auf das bisher geltende Privatrechtssystem überhaupt einen durch die Eigentumsgarantie oder andere Verfassungsvorschriften ausgeschlossenen Eingriff in erworbene Privatrechte — nicht bloss in die nach Behauptung der Rekurrenten ihnen zustehenden — enthalten, sei es dass danach die betreffenden Anordnungen überhaupt als unzulässig erschienen oder doch bloss gegen Entschädigung hätten getroffen werden dürfen, kann, weil die materielle Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Gesetzes beschlagend - nur durch staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 175 Ziff. 3, 178 OG ausgetragen werden. Der Weg einer Zivilklage auf Unterlassung des Eingriffs oder Schadenersatz wäre dazu nicht geeignet. Denn der Zivilrichter ist an das formell rechtmässig zustandegekommene Gesetz als Akt einer ihm übergeordneten Gewalt gebunden ; er kann deshalb auch nicht dem Kläger unter Berufung auf die VerfasSungswWidrigkeit des entschädigungslosen Eingriffs einen Entschädigungsanspruch zuerkennen, wenn das Gesetz selbst denselben ausdrücklich oder stillschweigend ablehnt. Der Kanton Zug hat sich denn auch darauf beschränkt, die von den Rekurrenten für sich in Anspruch genommenen Privatrechte Vorsorglich zu bestreiten, ohne daraus den Schluss zu ziehen, dass der staatsrechtlichen Beschwerde ein richterlicher EntScheid hierüber vorangehen müsste oder dass die Rekurrenten auch mit ihren Einwendungen gegen das neue Gesetz auf den Weg der Zivilklage zu verweisen Wären. Y

4. Das kantonale Gesetz vom 16. Februar 1922 enthält nun zunächst in § 1 Abs. 1 zum mindesten insofern eine Änderung der bisher im Kanton Zug geltenden Rechtsordnung und zwar nicht nur des öffentlichen Rechts, sondern privatrechtlicher Normen dérselben, als es die Verfügung über die Wasserkräfte der öffentlichen Gewässer, d. h. das Recht sie selbst auszunützen oder die Ausnützung einem anderen einzuräumen — jedenfalls soweit es s1ich um bis jetzt noch nicht ausgenütztie oder vergebene Kräfte handelt— dem Staate zuspricht, während bisher nach § 175 des PrGB die Nutzung der Trieb- (1nechanischen) Kraft des Wassers den Eigentümern der Ufergrundstücke zZzustand und § 117 Abs. 4 EG ihnen die bisherige >Stellung inbezug hierauf wenigstens «bis zum Erlasse eines Spezialgesetzes » gewahrt hat.

Die Antwort will darin zu Unrecht wegen des Vorbehalts der §§ 164, 167 in § 175 des PrGB und von § 86 Abs. 2 in § 117 Abs. 4 EG lediglich eine Vorschrift des öffentlichen (Verleihungs-) Rechts über die Rangfolge verschiedener Bewerber um die Wasserrechtsverleihung sehen. Eine solche würde allerdings vorliehätten, dass bei einer Konkurrenz zwischen dem Uferanstösser und anderen Bewerbern um die Verleihung dem ersteren der Vorzug zu geben sei. Auch nach dem Zugeständnis der Antwort ging aber die Bedeutung der beiden Bestimmungen darüber hinaus, indem sie die Konzessionserteilung an Dritte ohne Zustim- “ mung der Anstösser überhaupt ausschlossen. Diese rein negative Befugnis wäre aber für den Anstösser ohne erheblichen Wert, wenn ihr nicht auf der anderen Seite der positive Anspruch darauf gegenüber stünde, auf Verlangen seinerseits die Bewilligung zur Nutzung dér Kraft zu erhalten. Wenn § 175 PrGB und 8 117 Abs. 4 EG auch bei öffentlichen Flüssen, die an ihren Ufern die Grundstücke verschiedener Eigentümer bespülen, jeden von diesen vorbehältlich der Einholung der staatlichen Bewilligung für « berech-

tigt » erklären, « die vorhandene Wasserkraft für gewerbliche Zwecke je zur Hälfte zu benützen », nicht nur die Bewilligung vor Dritten zu erhalten, s0 kann dies demnach nur dahin verstanden werden, dass der Anstösser ein Recht auf diese Erlaubnis hat, s0- fern ihr nicht wasserbau- und sonstige flusspolizeiliche Bedenken oder die Rücksicht auf die analogen Nutzungsbefugnisse der übrigen Anstösser entgegenstehen, deren Ausübung durch die geplante Anlage verunmöglicht oder beeinträchtigt würde, Mit andern Worten: die staatliche «Konzession », die in beiden Vorschriften vorbehalten wird, war nicht eine wirkliche Verleihung (des Wasserrechts), sondern eine blosse Polizeierlaubnis, die nicht nach Belieben versagt oder gewährt werden konnte, sondern erteilt werden musste, falls Hindernisse der erwähnten Art nicht vorlagen. Der s0 umschriebene Nutzungsanspruch des Anstössers selbst aber kann, weil aus dem Eigentum am Ufergrundstück fliessend und mit ihm verbunden, nicht dem öffentlichen Recht angehören, sondern nur den Charakter einer privatrechtlichen Befugnis haben. Es wurde damit der Grundsatz des § 164 des PrGB und des § 86 Abs. 2 EG, dass über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzungsbefugnisse an öffentlichen Sachen nur durch staatliche oder gemeindliche Verleihung begründet werden können (die Regalität), für- eine dieser Nutzungen, nämlich die Nutzbarmachung der Wasserkraft zu Gunsten einer mit dem Eigentum am Ufergrundstück verbundenen gesetzlichen Nutzungsbefugnis des Anstössers modifiziert. Die Bedeutung einer wirklichen staatlichen Wasserrechtsverleihung konnte der staaflichen Konzession auch da nicht zukommen, wo sie einem Dritten erteilt wurde. Denn auch dann setzte sie Zugestandenermassen zu ihrer Ausübung die vorhergehende Verständigung des Trägers mit den Anstössern voraus. Selbst wenn deshalb die Befugnisse der Anstösser aus § 175 PrGB, § 117 Abs. 4 EG nicht als ohne weiteres für sich der Abtretung fähig anzusehen gewesen sein sollten, sodass der Erwerber auf Grund der Abtretung denselben Anspruch auf Erteilung der « Konzession » besass, wie der Anstösser selbst, sondern es in diesem Falle im Belieben der staatlichen Behörde stand, jene zu gewähren oder nicht, s0 würde doch in ihr nicht mehr als die Zustimmung zu der Abtretung in Verbindung mit der oben erwähnten

Polizeierlaubnis liegen. Die Freiheit, die erstere Zustimmung auszusprechen oder nicht, mochte gestatten die Bewilligung an Bedingungen und Auflagen (namenflich finanzieller Natur) zu knüpfen, die bei einer reinen Polizeierlaubnis nicht zulässig gewesen wären. Zu einer Verleihung des Wasserrechts wurde damit der Akt noch nicht. Dazu wäre mehr, nämlich das Verfügungsrecht (Regal) des Staates über die Wasserkräfte nötig gewesen, das ihm eben bisher nicht zustand.

Daraus folgt indessen — entgegen der Behauptung des Rekurses — noch nicht, dass die Einführung dieses Regals, wie sie § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 16. Februar 1922 bezweckt, auch für Wasserkräfte, über die beim Inkrafttreten des Gesetzes von den Anstössern noch nicht durch eigene Benützung oder Vergebung zur Ausnützung an Dritte mit staatlicher Bewilligung verfügt war, wegen der verfassungsmässigen Garantie des Eigentums und der privaten Vermögensrechte überhaupt nur gegen Entschädigung der AnstössSer möglich wäre. Der Standpunkt der Rekurrenten wäre dann richtig, wenn man es bei den Befugnissen des Anstössers aus § 175 PrGB, § 117 Abs. 4 EG mit einem selbständigen Rechte an fremder Sache, nämlich dem öffentlichen Gewässer zu tun hätte. Die Entstehung eines solchen wird, als Folge bestimmter darauf gerichteter Schritte, allerdings anzunehmen sein, falls der Anstösser von dem ihm zustehenden Anspruche auf Nutzung mit behördlicher Bewilligung tatsächlich

durch Erstellung der dazu nötigen Anlagen oder Abtretung an einen Dritten Gebrauch gemacht hat, da es unmöglich der Wille des Gesetzes gewesen sein kann, auch in diesem Falle die Stellung des Werkinhabers oder Zessionars zu einer bloss prekären zu gestalten, und ihn damit der Möglichkeit ihrer entschädigungstosen Entziehung durch einfache Änderung der Gesetzgebung trotz der für Errichtung der Anlagen oder für den Erwerb der « konzedierten » Abtretung gebrachten Opfer auszusetzen, nachdem er unter Umständen seine ganze wirtschaftliche Existenz darauf aufgebaut hat. Der blosse aus den beiden Gesetzesvorschriften hervorgehende Anspruch zur Selbstnutzung oder Abtretung zu schreiten, begründete auf alle Fälle ein derartiges neben dem Eigentum am Ufergrundstück hergehendes besonderes Recht an der Wasserkraft noch nicht, er gab nur die mit diesem Eigentum verbundene rechtlich gesicherte Möglichkeit, das Recht durch gewisse Handlungen zu erwerben. Von dieser Auffassung und Unterscheidung geht denn auch das EG unverkennbar aus, wenn es zwar in § 86 Abs. 4 den bestehenden Wasserwerken « ihre Anlagen, Soweit sie ausgewiesen Sind », schlechthin, vorbehaltlos gewährleistet, hinsichtlich der noch nicht ausgenützten und vergebenen Wasserkräfte dagegen in § 117 Abs. 4 den bisherigen Rechtszustand nur bis zum Erlasse eines Spezialgesetzes weiter dauern lassen wil. So verstanden stellt sich aber § 175 PrGB, wie 8g 117 Abs. 4 EG einfach als eine Vorschrift über den Inhalt des Grundeigentums, eine aus diesem — neben zahlreichen anderen — fliessende abstrakte Befugnis dar. Er konnte daher, ohne dass dafür Entschädigung geschuldet wird, im Sinne der Beseitigung dieser Befugnis abgeändert werden, weil darin nicht eine Entziehung des Eigentums selbst oder eines anderen selbständigen Rechtes an einer Sache, sondern lediglich eine gesetzliche Neuordnung des Eigentumsinhalts liegt, gegen die, wie auch die Rekurrenten grundsätzlich anerkennen, die Eigentumsgarantie nicht angerufen werden kann, sobald für die neue Regelung ein allgemeines öffentliches Interesse vorliegt. Diese Voraussetzung ist hier zweifellos erfüllt. Die Überführung der Wasserkräfte aus der Verfügung der Anstösser in das Regal des Staates bietet nicht bloss fiskalische Vorteile, die allein

dafür kaum als ausreichend betrachtet werden könnten. Sie ist bei der heutigen Bedeutung der Wasserkräfte für die Volkswirtschaft nach den gemachten Erfahrungen mit eine Voraussetzung für die im Interesse der Allgemeinheit liegende rationelle Ausbeutung dieses Gutes überhaupt.

Anders wäre freilich die Verfassungsmässigkeit des § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 16. Februar 1922 insoweit zu beurteilen, als er darüber hinaus auch die Bedeutung haben sollte, bereits bestehende selbständige Privatrechte an bestimmten Wasserkräften als zu Gunsten der Verfügung des Staates über dieselben aufgehoben zu erklären. Wenn schon bestritten ist, inwiefern die Eigentumsgarantie gegen die allgemeine Aufhebung gewisser Kategorien dinglicher oder dinglich radizierter Rechte durch Gesetz an siích Schutz gewähren würde, 80 steht doch fest, dass sie einen solchen Eingriff jedenfalls da nur gegen Entschädigung zulässt, wo die « Aufhebung » in Wirklichkeit die Entziehung einer Anzahl konkreter Berechtigungen der betreffenden Art zu Gunsten der Verfügungsmacht des Gemeinwesens über den Gegenstand des Rechts zum Zweck hat, also wenn nicht der Form nach s0 doch materiell auf eine Expropriation dieser Rechte hinausläuft (AS 37 I S. 517). DieSer Tatbestand würde aber hier bei jener Auslegung der Vorschrift vorliegen. Nun ist aber nicht anzunehmen, dass sie wirklich den gedachten Sinn habe. Der Wortlaut des Gesetzes zwingt nicht zu diesem Schluss

und lässt sehr woh] auch die näherliegende und natürlichere Auslegung zu, dass damit der Grundsatz der Regalität der Wasserkräfte nur für die Zukunft, hinSichtlich der noch nicht auf Grund eines durch die bisherige Rechtsordnung anerkannten Rechtstitels schon ausgenützten oder vergebenen Kräfte eingeführt, ausgeschlossen werden also nur die Neubegründung von Nutzungsrechten auf anderem Wege als durch staatliche Verleihung sollte, wie sie bei Weitergeltung des § 117 Abs. 4 EG möglich gewesen wäre. So will denn auch die Antwort, wobei sie zu behaften ist, die Bestimmung, wenigstens grundsätzlich, verstanden wissen. Wenn darin andererseits dem Kanton die Befugnis gewahrt wird, auch « historische Wasserrechte » gegen Entschädigung an sich zu ziehen, s0 hat diese Frage mit der heute streitigen der Zulässigkeit einer entschädigungslosen Aufhebung solcher Rechte zu Gunsten der Regalität aller Wasserkräfte der öffentlichen Gewässer nichts zu tun. Es liegt darin lediglich der Vorbehalt des Expropriationsrechts des Gemeinwesens auch inbezug auf solche Rechtsamen. Ob ein derartiger Rückkauf durch Expropriation ausschliesslich zur Durchführung des Regals als solchem giltig allgemein durch Gesetzesvorschrift auch dann vorgesehen werden könne, wenn der Staat tatsächlich nicht gedenkt die sämtlichen bezüglichen Rechtsamen abzulösen, sondern sich die Entscheidung darüber im einzelnen Falle vorbehält, kann dahingestellt bleiben. Denn tatsächlich wird zur Expropriation wegen der damit verbundenen Opfer offenbar doch nur da geschritien werden, wo das Fortbestehen des alten Privatrechts einer rationellen Ausnützung des Gewässers in seiner Gesamtheit Hindernisse bereiten würde, in welchem Falle auch das Zutreffen des Erfordernisses des allgemeinen Wohls für die Expropriation mit Grund nicht wird bestritten werden können. Sollte ohne besondere Gründe dieser Art die Abtretung zumal noch frei die Frage der Zulässigkeit des Expropriationszwanges vom Standpunkte der Eigentumsgarantie durch staatsrechtlichen Rekurs zum Austrag zu bringen.

Auf Nutzungsberechtigungen aber, die nicht auf derartige « listorische » Rechtstitel, sondern einfach auf die Uferanstösserschaft in Verbindung mit der behördlich bewilligten tatsächlichen Ausnützung der Kraft durch entsprechende Anlagen oder auf die Abtretung der Nutzungsbefugnisse des Anstössers an einen Dritten und die zur Ausnützung durch diesen erteilte be- hôördliche Bewilligung zurückgehen, kann sich § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 16. Februar 1922 überhaupt nicht beziehen, weil es sich hier nach der (allerdings sachlich nicht zutreffenden) Auffassung des Gesetzgebers um durch Verleihung (Konzession) erworbene Rechte handelt und für diese die Spezialvorschrift des § 16 gilt, wonach die Konzession vom Regierungsraf unter bestimmten, dort genannten Voraussetzungen ohne Entschädigung « widerrufen » werden kann. Eine solche Vorschrift wäre durchaus überflüssig und deshalb unverständlich, wenn sich schon aus § 1 Abs. 1 der Heimfall auch der betreffenden Wasserkräfte an den Staat ohne Entschädigung ergäbe. Sie zeigt deshalb wiederum, dass der § 1 diesen Sinn nicht hat, sondern den Grundsatz der Regalität nur für die Zukunft in dem oben umschriebenen Sinne aufstellt, Grundsätzlich wäre auch hier die Frage der Verfassungsmässigkeit der enftschädigungslosen Aufhebung nicht anders zu entscheiden als für die sog. historischen Wasserrechte. Für die zur Zeit des Inkrafttretens des EG bestehenden Wasserwerke und die von ihnen damals ausgenutzten Wasserkräfte kann dies von vorneherein schon wegen der Vorschrift des § 86 Abs. 4 EG keinem Zweifel unterliegen, die nur den Sinn der Anerkennung eines nicht oder doch nur gegen Entschädigung entziehbaren Privatrechtes an der ausgenutzten Kraft selbst haben 604 ' Staatsrecht.

kann. Aber auch hievon abgesehen, will die Antwort zu Unrecht aus dem Umstand, dass der Uferanstösser oder derjenige, dem er seine Befugnisse abgetreten hatte, zur Benützung der Kraft noch die staatliche Bewilligung einholen musste, eine andere Folgerung ziehen. Einmal ist schon oben ausgeführt worden, welche Bewandtnis es mit dieser Bewilligung in Wirklichkeit allein. haben konnte und dass sie sich rechtlich nicht als eine Wasserrechtsverleihung, sondern als eine einfache Polizeierlaubnis, eventuell verbunden mit der Zustimmung zur - Abtretung darstellte. Und sodann darf bei der Bestimmung des Kreises der durch den verfassungsmässigen Grundsatz der Eigentumsgarantie geschützten Rechte nicht einfach auf die Grenzziehung zwischen öffentlichem und Privatrecht abgestellt werden, wie siíe die neuere Doktrin herausgebildet hat. Der Begriff der Privatrechte ist dabei in einem den zur Zeit der Entstehung der Garantie herrschenden und auch heute noch nachwirkenden Auffassungen entsprechenden weiteren Sinne zu fassen, wonach darunter auch gewisse durch einseitigen behördlichen Akt begründete subjektive Vermögensansprüche, speziell die Einräumung von nutzbaren Rechten des Staates zur Ausbeutung fallen können, wenn die Einräumung nach dem Wesen des Aktes als festes Recht und nicht nur im Sinne einer widerruflichen Erlaubnis erfolgt ist, mag auch dieses Recht heute überwiegend als subjektives öffentliches und nicht als wirkliches Privatrecht angesehen werden. In diesem Sinne hat denn auch das Bundesgericht noch im Jahre 1909 speziell für die Wasserrechtskonzession in einem Falle, wo von der Entscheidung dieser Vorfrage die Gutheissung der Beschwerde abhing, erkannt (AS 35 I S. 726 ff. insbesondere 7486).

Der Rekurs gegen § 1 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes ist deshalb in der Meinung abzuweisen, dass die Bestimmung, soweit sie lediglich auf die Beseitigung der durch § 175 PrGB, bezw. § 117 Abs. 4 EG den Uferanstössern bisher eingeräumten abstrakten Befugnisse gelit, nicht zu beanstanden ist, der weitergehende Eingriff in auf Grund der Ausübung dieser Befugnisse oder anderer Erwerbsgründe bereits zur Entstehung gekommene konkrete Privatrechte an bestimmten Wasserkräften aber, den die Rekurrenten rügen, in Wirklichkeit durch das Gesetz nicht beabsichtigt ist. Sollten entgegen dieser Voraussetzung auch für solche aus der Vorschrift in der Praxis doch gewisse Folgerungen gezogen werden, die nach dem vorstehend Ausgeführten als unzulässig erscheinen, s0 bleibt es den Rekurrenten, soweit sie davon persönlich betroffen werden, unbenommen, dagegen dannzumal das Bundesgericht anzurufen.

3. Nach Art. 65 des eidgen. Wasserrechtsgesetzes, der nach § 16 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom

16. Februar 1922 auch auf die schon vor dem 295. Oktober 1908 erteilten alten Konzessionen SInngemässe Anwendung finden soll, kann die Verleihung durch die Verleihungsbehörde für verwirkt erklärt werden, wenn der Beliehene entweder a) « die ihm durch die Verleihung auferlegten Fristen, namentlich für den Finanzausweis, den Bau und die Eröffnung des Betriebes Versäumt, es sei denn, dass nach den Umständen eine Verlängerung billigerweise nicht verweigert werden könnte » oder d) « den Betrieb zwei Jahre unterbricht und ihn innert angemessener Frist nicht wieder aufnimmt », oder c) « wichtige Pflichten (aus der Verleihung) trotz Mahnung gröblich verletzt ». Der erste dieser Gründe darf hier als praktisch bedeutungslos ausser Betracht bleiben, da nicht anzunehmen ist und auch nicht behauptet wird, dass heute noch solche aus der Zeit vor dem 25. Oktober 1908 datierende Konzessionen bestehen, in denen die Behörden der Versäumung einer von ihnen auferlegten Frist der erwähnten Art untätig zugesehen hätten, ohne dass die Frage

der Folgen der Säumnis bereits durch neue Akte positiv geregelt worden wäre. Mit den beiden anderen Tatbeständen sub b und c, Nichtbetrieb der Anlage währénd einer gewissen Zeit und gröbliche Zuwiderhandlung gegen die Konzession, hatte siíich das Bundesgericht bereits einmal in einem Streite aus dem Kanton Obwalden, im Urteil in Sachen Läubli gegen diesen Kanton vom 20. März 1907 zu befassen. Es hat damals die Aufnahme entsprechender Verwirkungsbestimmungen in die Konzession, trotzdem dieselbe sich ebenfalls rechtlich nicht als eigentliche Wasserrechtsverleihung, sondern lediglich als Polizeierlaubnis zu einer bestimmten Art der Ausübung eines auf privatrechtlichem Erwerbsgrunde beruhenden Wasserrechts darstellte, als nicht gegen die Eigentumsgarantie verstossend erklärt, weil die Befugnis, eine behördliche Konzession zu entziehen, « wenn während längerer Frist von ihr kein Gebrauch gemacht wird oder ihr gröblich zuwidergehandelt wird », als aus der Natur der Sache folgend und deshalb selbstverständlich angesehen werden müsse (AS 331 S. 152 ff. insbes. 167). Wenn aus diesem Grunde die Verwaltungsbehörde damals zu einer entsprechenden Beschränkung der Konzession als befugt betrachtet wurde, auch ohne durch das Gesetz dazu bes0onders ermächtigt zu sein, s0 kann aber auch gegen die nachträgliche gesetzliche Aufstellung solcher Verwirkungsgründe mit rückwirkender Kraft für die bereits bestehenden Konzessionen grundsätzlich nichts eingewendet werden. Vorzubehalten ist dabei allerdings der Fall, wo die konkrete « Konzession » selbst die Folgen der Nichtausübung des Rechts während gewisser Zeit oder der Verletzung von Konzessionspflichten entweder ausdrücklich anders geordnet haben sollte oder doch der Wille, daran lediglich beschränktere, weniger weitgehende Wirkungen zu knüpfen, nach der Gesamtheit ihrer Bestimmungen und der Umstände als stillschweigend erklärt gelten muss, wie denn auch der angefochtene § 16 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes die Verwirkungstatbestände des eidgen. Gesetzes auf die alten Konzessionen nicht schlechterdings, uneingeschränkt, sondern nur « sinngemäss » für anwendbar erklärt. Die Frage, ob solche Erwägungen der Geltendmachung derselben entgegenstehen, muss aber für jeden einzelnen Fall gesondert geprüft und ent-. schieden werden, sodass auch hier die Rekurrenten insoweit auf die individuelle Anfechtung eines ihnen

gegenüber tatsächlich, gestützt auf die angefochtene Vorschrift allenfalls ergehenden WiderrufsbeschlusSes Zu Vverweisen Sind.

4. Auch die nach § 18 des angefochtenen Gesetzes « bei Erstellung neuer, Umbau- oder Erweiterung bestehender Wasserwerke » zu entrichtende « einmalige » Abgabe wäre in der Anwendung auf sämtliche Bauprojekte dieser Art ohne Unterschied nicht zu beanstanden, wenn man es dabei lediglich mit einem Entgelt für die Prüfung und Genehmigung der konkreten Baupläne in bau- und flusspolizeilicher Hinsicht, ihrer Übereinstimmung mit den darüber bestehenden Vorschriften zu tun hätte, da die Einholung einer solchen Baubewilligung wegen der durch den Bau berührten polizeilichen Interessen für irgendwelche Wasserwerkbauten mit Einschluss der zur Ausübung eines bereits bestehenden Wasserrechts bestimmten gefordert werden kann und muss und, als eine besondere Inanspruchnahme der öffentlichen Verwaltung, auch an eine entsprechende Gebühr geknüpft werden darf. Diesen Charakter hat indessen die streitige « Bewilligungsgebühr » offenbar nicht. Vielmehr kann keinem Zweifel unterliegen, dass sie nach der Absicht des Gesetzgebers eine Gegenleistung für die Überlassung der betreffenden Wasserkraft zur Nutzung (die Einräumung des Wasserrechts) selbst bilden soll. Dafür spricht nicht bloss, dass sie nach § 18 Abs. 1 « bei Empfang der Wasserrechtsverleihung » zu entrichten ist.

also mit dieser und nicht etwa mit der polizeilichen Prüfung und Genehmigung eines konkreten Projekts zur Ausübung des Rechts in Beziehung gebracht wird. Es folgt namentlich auch aus der Bemessung nach der durch die Anlage ausnützbaren Kraft oder Mehrkraft. Dieser Masstab ist durchaus gegeben, wenn es sich um einen Entgelt für die Überlassung der Kraftnutzung selbst handeln sol]l ; er könnte dagegen nicht oder doch nur mit Einschränkungen als zutreffend betrachtet werden, wenn die Gebühr die Gegenleistung für den der Verwaltung durch Prüfung des konkreten Bauprojektes verursachten Mühe- und Kostenaufwand darstellen soll, dènn dieser Aufwand ist keineswegs notwendig dem Umfange der beabsichtigten Kraftausnützung proportional, er hängt daneben noch von einer Reihe anderer Momente ab. Gerade der Zusammenhang, in den das Gesetz die « Bewilligungsgebühr » mit der « Wasserrechtsverleihung » bringt, in Verbindung mit der beschränkten, nur auf die Zukunft gerichteten Bedeutung, die nach den Erklärungen der Antwort dem durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes neu eingeführten Grundsatz der Regalität der Wasserkräfte zukommen soll, lässt aber andererseits auch die Annahme zu, dass die Gebührenpflicht nach der Meinung des Gesetzes nicht in dem Umfange eintreten soll, wie es der Rekurs behauptet, m. a. W. dass dabei nur an den Fall einer wirklichen neuen Wasserrechtsverleihung und nicht an Bauten gedacht ist, die zur Ausübung eines bereits — in einer der oben Erw. 2 erörterten Weisen — begründeten, lediglich bisher noch nicht oder doch nicht voll ausgenützten Rechts an der betreffenden Wasserkraft erstellt werden. Dass § 18 Abs. 2 — von diesem Standpunkte aus ungenau — von der bei Um- oder Erweiterungsbauten « neu gewonnenen », micht von der dazu «neu verliehenen » Wasserkraft Spricht, steht dem nicht entgegen. Es erklärt sich offenbar einfach aus der VorEigentumsgarantie. N° 63. 609 aussetzung des Zusammenfallens des Umfangs der tatsächlichen Ausnützung mit demjenigen des Wasserrechts selbst, eine Voraussetzung, die denn auch nach dem unter 2 Gesagten für den Regelfall der Ausnützung durch den Anstösser selbst durchaus zutrifft, indem die Ausübung der diesem durch § 175 PrGB, § 117 Abs. 4 EG zugestandenen Befugnisse ihm ein Recht am Gewässer, der Wasserkraft selbst nur im Umfange der tatsächlichen Ausübung zu verschaffen vermochte. Die Verneinung der Gebührenpflicht für

den Fall, wo gegenüber der Bestreitung des Staates der Nachweis des Bestehens eines über die bisherige tatsächliche Nutzung hinausgehenden, auf anderem Rechtsgrunde beruhenden Wasserrechts durch Urteil des zu dessen Feststellung zuständigen Zivilrichters erbracht werden kann, wird dadurch nicht gehindert. Sollte die Vorschrift in der Praxis auch auf solche Tatbestände anwendbar erklärt werden, die vorstehend als davon nicht erfasst angesehen worden sind, so0 müsste sie allerdings insoweit als verfassungswidrig erklärt werden. Es würde damit die Ausübung eines bereits bestehenden wohlerworbenen Rechts von der Zahlung einer Abgabe abhängig gemacht, die nach ihrer Natur nur für die staatliche Einräumung dieses Rechts selbst auf Grund des Wasserkraftregals erhoben werden kann, und dieses — durch das angefochtene Gesetz erst eingeführte — Regal mit rückwirkender Kraft auch gegenüber den bei seinem Inkrasttreten vorhandenen, ihm entgegenstehenden privaten Berechtigungen ausgestattet. Eine solche Rückwirkung des Regals auf alte Wasserrechte enthält aber, auch wo síe sích in einer Belastung der erwähnten Art erschöpft, wie das Bundesgericht schon im Urteil der Aktiengesellschaft Beznau-Löntsch gegen Glarus (AS 35 I S. 725 fffff.) entschieden hat, einen Eingriff in die Substanz, den Bestand dieser Rechte, die dadurch in Befugnisse anderer Art und minderen Wertes umge-

wandelt werden, und könnte daher ohne Verletzung der Eigentumsgarantie nur gegen Entschädigung angeordnet werden, die das Gesetz nicht vorsieht. Bei Anerkennung einer solchen Entschädigungspflicht wäre zudem die Vorschrift sinnlos, da es für den Staat keinen Zweck hat eine Abgabe zu erheben, die er nachher dem Pflichtigen als Entschädigung für den in der Erhebung liegenden Eingriff in ein wohlerworbenes Recht wieder erstatten muss,

9. Daraus ergeben sich zugleich auch die Grundsâtze für die Beurteilung der Verfassungsmässigkeit des in letzter Linie angefochtenen § 19 des Gesetzes, d. h. des darin vorgesehenen jährlichen Wasserzinses von 6 Fr. pro Bruttopferdekraft. Als Entgelt (Gebühr) für die Überlassung der betreffenden Wasserkraft zur Nutzung wäre er in der Anwendung auf Wasserrechte, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes, d. h. des durch es eingeführten Regals auf anderer rechtlicher Grundlage erworben worden sind, verfassungswidrig. Als Steuer, d. h. als nicht in Beziehung zu einer besonderen Gegenleistung des Staates gebrachter, sondern einfach an den Besitz eines vermögenswerten Rechtes an sich gleichviel welchen UrSprungs geknüpfter und in diesem Sinne « voraussetzungsloser » Beitrag zur Deckung des staatlichen Finanzbedarfs kann er nicht unter Berufung auf die Eigentumsgarantie, sondern“ höchstens wegen Verletzung anderer Verfassungsvorschriften, z. B. des Grundsatzes der Rechtsgleichheit, angefochten werden (s. dazu das oben angeführte Urteil S. 743).

Die Natur einer Steuer kann nun der Auflage nicht schon, wie die Rekurrenten meinen, wegen der Bezeichnung als « Zins » und der Bezugnahme auf die Grundsätze des eidgen. Wasserrechtsgesetzes für die Berechnung abgesprochen werden, das allerdings unter dem Wasserzins nur die besondere, Gebührencharakter räumung (Verleihung) des Wasserrechts versteht und nur für sìie in Art. 51 direkte Berechnungsgrundsätze aufstellt. So wenig die Bezeichnung einer Abgabe als « Steuer » für die Beurteilung ihrer Zulässigkeit entscheidend sein kann, wenn sie materiell nicht diesen Charakter sondern den einer Gebühr für die Einräumung einer dem Staate zustehenden nutzbaren Befugnis zur Ausbeutung hat, s0 wenig kann die Verwendung einer anderen, auf eine Gebühr hinweisenden Benennung jene Folge haben, falls sie dem Wesen der Sache nicht entspricht. Die Verweisung auf die Vorschriften des eidgen. WRG für die Berechnung aber enthält lediglich eine Regel für die Feststellung des Wertes des Abgabeobjektes im einzelnen Fall ; über die Natur der Abgabe an sich ist damit noch nichts gesagt.

Massgebend hiefür muss vielmehr der gesamte Inhalt der Bestimmung, die Art sein, wie darin die Abgabepflicht formuliert ist (AS 38 I S. 344 ff). Sie weist aber, wie im eben angeführten Urteile auf eine Steuer und nicht auf eine Gebübr für die Überlassung der Wassernutzung hin. Getroffen werden danach durch die « Zinspflicht » die Inhaber von Wasserwerken im Kanton (das Gesetz spricht ausdrücklich von solchen und nur von solchen), und zwar alle Inhaber derartiger Werke ohne Rücksicht auf den Erwerbsgrund des entsprechenden Wasserrechts nach Massgabe der durch die Anlagen ausgenützten oder ausnützbaren Wasserkraft. Mit andern Worten es knüpft die Pflicht einfach an den bestehenden Betrieb eines Wasserwerks als solchen an, ohne dass die Zulässigkeit der Ausnützung des Gewässers dazu irgendwie von der Entrichtung der Abgabe abhängig gemacht oder die letztere sonst mit einer Verfügungsmacht des Staates über die Einräumung oder Nichteinräumung dieser Nutzung in Zusammenhang gebracht würde: Die Herstellung eines. solchen Zusammenhangs wäre aber die Voraussetzung

für die Auffassung der Auflage als Gegenleistung für eine staatliche Nutzungsbewilligung irgendwelcher Art. Beim Fehlen dieses Erfordernisses muss auch hier gelten, was in dem erwähnten früheren Urteil unter gleichen tatsächlichen Verhältnissen und aus den gleichen Gründen angenommen worden ist, nämlich dass man es nicht mit einer solchen Gegenleistung, sondern mit einer rein in siích selbst begründeten staatlichen Finanzauflage und demzufolge mit einer steuermässigen Belastung der Wasserwerkinhaber zu tun hat. Dass der Gesetzgeber tatsächlich die Bestimmung s0 aufgefasst hat und wissen wollte, zeigt überdies auch die Bezugnahme auf Art. 15, d. h. den Steuerartikel der KV im Ingresse des Gesetzes und die Erklärung der Antwort, bei der die zugerischen Behörden zu behaften sind, dass die entsprechenden Leistungen an die Stelle der bisher erhobenen ordentlichen Vermögenssteuer treten sollen, die damit in Wegfall komme. Dass als dieser unterworfenes Objekt — und zwar zulässiger Weise — in der Praxis auch die aus- _ genützten Wasserrechte, d. h. die durch sie dargestellten Vermögenswerte behandelt wurden, wird von den Rekurrenten zugestanden. Könnten über die wirkliche Tragweite der nunmehr in § 19 des angefochtenen Gesetzes vorgesehenen Auflage trotz des Gesagten vielleicht noch Zweifel bestehen, wenn es sich um eine zur ordentlichen allgemeinen Vermögenssteuer hinzutretende Leistung handelte, so0 müssen sie aber mit dem Augenblicke verschwinden, wo eine solche kumulative Erhebung nicht in Frage kommt, die neue Abgabe vielmehr einfach den Ersatz für jene unzweifelhaft steuermässige und nicht angefochtene, schon bisher stattfindende Belastung bildet. Die Rekurrenten wenden demgegenüber zu Unrecht ein, auch bei Annahme einer Steuer verstosse die Anwendung der VorSchrift auf die alten Wasserrechte deshalb gegen die Eigentumsgarantie, weil wegen der Höhe dieser Steuer die gleichzeitige Erhebung eines Wasserzinses im eigentlichen Sinne (Entgelt für die Verleihung) bei neuen Wasserrechtsverleihungen zufolge der Schranke des Art. 49 eidgen. WRG nicht mehr möglich wäre und die Inhaber alter privater Wasserrechte diese daher nur noch unter den nämlichen finanziellen Leistungen ausnützen könnten, unter denen künftig auf Grund des Regals vom Staate solche Nutzungsrechte neu erworben und ausgebeutet werden Können, « womit der privatrechtliche Charakter des Gutes illusorisch

würde ». Das Verbot des Art. 49 eidgen. WRG bezieht sich, wie auch die Rekurrenten anerkennen, nur auf die Kumulierung einer besonderen Wasserkraftssteuer mit dem « Wasserzins », wenn beide zusammen ZU einer höheren jährlichen Belastung als 6 Fr. pro Bruttopferdekraft führen. Es schliesst die Verbindung einer solchen Steuer mit anderen konzessionsmÄssigen Leistungen und Bedingungen, die einen Gegenwert für die Verleihung des Wassernutzungsrechts bilden sollen, wie einmalige « Konzessionsgebühr », « Abgabe von Wasser oder Kraft, Beteiligung des Gemeinwesens am Gewinn, Heimfall der Verleihung » usW. nicht aus, unter dem einzigen Vorbehalte, dass diese Leistungen in ihrer Gesamtheit die Ausnutzung der Wasserkräfte nicht wesentlich erschweren dürfen (Art. 48 ebenda). Eine solche Auflage, welche die Inhaber alter Wasserrechte nicht trifft, ist denn auch für die Begründung neuer Wasserrechte auf dem Wege der Verleihung in 8 18 des kantonalen Gesetzes ausdrücklich - vorgesehen, nämlich die in Erw. 4 besprochene « einmalige Konzessionsgebühr » von 4 Fr. pro Bruttopferdekraft. Damit fällt aber die Voraussetzung, von der aus die Rekurrenten den Wasserzins des § 19 auch als Steuer aufgefasst mit der Eigentumsgarantie unverträglich erklärt wissen wollen, nämlich die Gleichstellung der alten privaten und der künftig durch staatliche Verleihung zu erwerbenden Wasserrechte hinsichtlich der

finanziellen Leistungen an den Staat als unzutreffend dahin, sodass auf die grundsätzliche Frage der Begründetheit der Anfechtung bei Zutreffen dieser Behauptung nicht einzutréten ist.

Ebenso erledigen sich die auf der Annahme der gleichzeitigen Erhebung der allgemeinen Vermögenssteuer von dem durch die Wasserrechte dargestellten Vermögenswerte und des « Wasserzinses » beruhenden eventuellen Beschwerdepunkte der Doppelbesteuerung und der Verletzung der Gewerbefreiheit mit der Erklärung des Staates, dass in Zukunft als Folge der Einführung des besonderen Wasserzinses die Einbeziehung der Wasserrechte unter jene allgemeine Steuer dahinfallen werde. Auch hier bedarf es deshalb einer - Erörterung des Zutreffens jener Rügen für den entgegengesetzten Fall nicht.

Dass der streitige « Wasserzins » als Steuer aus dem Gesichtspunkte der Verletzung der Rechtsgleichheit unzulässig wäre, weil die Tatsache, dass das Wasserrecht gleichviel auf welchem Titel beruhend für den Inhaber eine Vermögensvermehrung bedeutet, nur seine Unfterstellung unter die ordentliche an den Vermögensbesitz überhaupt sich knüpfende Steuer und nicht die Erhebung einer Sondersteuer mit wverschiedenem und unter Umständen höheren Satze zu rechtfertigen vermöchte, behaupten die Rekurrenten nicht. Der Einwand wäre auch, wie in dem bereits mehrfach angeführten Urteile AS 38 I. S. 341 ff., auf das dafür verwiesen werden kann, einlässlich dargetan worden ist, unbegründet.

Vorzubehalten ist dabei immerhin der Fall solcher nicht auf der Uferanstösserschaft, sondern auf besonderen Erwerbstiteln beruhender alter (historischer, ehehafter) Wasserrechte, die nach ihrer besonderen Natur auch die Befreiung von als Steuern sich darstellenden Abgaben in sich schlessen, oder staatlicher Bewilligungen zur Ausnützung der Kraft, mit denen im Interesse des Zustandekommens des Werkes die besondere Zusicherung der Steuerfreiheit (ein Kkonzessionsmässiges Steuerprivileg) verbunden worden sein sollte. Soweit der Nachweis eines solchen besonderen mit dem einzelnen konkreten Recht verbundenen Anspruchs auf Steuerfreiheit erbracht werden kann, wird von den betreffenden Wasserwerken auch der WasSerzins des § 19 des Gesetzes nicht erhoben werden können.