48 II 395
59. Urteil dor I. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1922
Sachverhalt
I. i. S. Konkuremasso der A.-G, Modina Watch C° gegen Josef Marti und Genossen. Aktienrecht. Möglichkeit und Bedingungen der Entlassung eines Aktienzeichners durch die Aktiengesellschaft vor Ausgabe der Aktienbriefe.
A. — Albert Vogt in Grenchen betrieb Anfangs August 1918 mit dem Beklagten Josef Marti-Schenk die Gründung einer Aktiengesellschaft « Modina Watch C° » zum Zweck der Uhrenfabrikation und |des Handels mit Uhren und Bijouteriewaren. Am 7. August hielten Vogt und Marti, mit ihren Ehefrauen zusammen, eine konstituierende Generalversammlung ab. Sie stellten zunächst die Statuten auf ; nach denselben beträgt das Aktienkapital 100,000 Fr., bestehend in 100 Namenaktien von je 1000 Fr. Sodann stellten sie fest, dass dieses ganze Aktienkapital übernommen sei, und zwar wie folgt : 1. durch Albert Vogt mit 30 Aktien 2» Josef Marti-Schenk » 30 » 3» Frau Ida Vogt » 10 » 4. » Frau Anna Marti-Schenk » 10 » 5» Roger Vogt, Alberts » D » 6,» Erica Vogt, Alberts » 9 » 7. » Anna Marti, Josefs » 9» 8. » Mathilde Marti, Josefïs » 9 » Zusammen 100 Aktien. Sie stellten ferner fest, dass auf sämtlichen Aktien 25 % einbezahlt worden seien (über die weitere Einzahlung werde der Verwaltungsrat beschliessen, soweit das Geschäft es erfordere), und dass als Mitglieder des Verwaltungsrates gewählt werden : Albert Vogt (zugleich Direktor) und Josef Marti. Dieses Proto kolll mit Inbegriff der Genehmigung der Statuten, ist unterzeichnet von Marti und von Vogt, je für sich selbst 396 . Obligationenrecht, No 59, und ihre minderjährigen Kinder (Anna und Mathilde Marti einerseits, Roger und Erica Vogt andrerseits), und von den beiden Ehefrauen Anna Marti und Ida Vogt.
Am gleichen Tage meldeten Vogt und Marti, als Verwaltungsräte, die Aktiengesellschaft dem Handelsregisteramt Grenchen zur Eintragung an. Die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgte am 12. September 1918 ; hiebei wurde u. a. erwähnt, dass auf die einzelnen Aktien 25 % einbezahlt worden seien. Aus den Statuten sind folgende Bestimmungen her- “ Art. 5.... Eine Übertragung der Aktien ist an die Genehmigung des. Verwaltungsrates gebunden.
Wenn ein Aktionär: eine Übertragung von Aktien beabsichtigt, s0 hat er den Verwaltungsrat unter Angabe des Übernehmers davon in Kenntnis zu setzen. Falls der Verwaltungsrat innert zehn Tagen seit dieser Mitteilung Widerspruch erhebt, s0 kann er die Übertragung auf den angemeldeten Übernehmer vollziehen. Die Übertragung ist jedoch erst mit dem Genehmigungsvermerk des Verwaltungsrates rechtsgültig....
Art. 15. Der Verwaltungsrat. besteht aus 2 bis 3 Mitgliedern...
Art. 20. Der Verwaltungsrat ist bei Anwesenheit von wenigstens zwei Mitgliedern beschlussfähig.
B. — Als schon wenige Tage nach der Anmeldung an das Handelsregister Vogt und Marti in Streit gerieten, erklärte dieser, er wünsche auszuscheiden. Vogt war hiemit einverstanden und suchte einen « remplaçant », zu welchem Zwecke Marti ihm (wie aus der nachfolgenden Korrespondenz geschlossen werden muss) seine Aniteilsrechte verkaufsweise überliess. Am 14. August 1918 schrieb nämlich Marti an die « Modina S. A. » : «Pour des cas de force majeure, je dois à regret vous prier de bien. vouloir accepter la démission que je sollicite de membre du Conseil d‘’administration de la Société. » “Vogt antwortete ihm, namens « Modina S. A. », am 16. August 1918: E “ «Je vous accuse bonne réception de votre lettre du » 14 courant, et j’ai le plaisir de vous annoncer au nom » de la Modina A.-G. que M. Albert Grossenbacher a » accepté d’être votre « remplaçant » comme membre » ‘du Conséil d’administration de la nouvelle société en formation, et que le montant prescrit par la loi » de 25 %, soit 12 500 fr., sera versé par lui en date » du 1° septembre pour les actions souscrites. » Diese Einzahlung ist tatsächlich am 1. September 1918 beim Schweizerischen Bankverein in Biel auf das Konto der Modina A.-G. erfolgt. _ Daraufhin teilte Vogt dem Marti am 3. Septembe mit : «Pour donner suite à ta demande téléphonique de ce matin, je t’avise que les 50 actions que tu m'as vendues et que j’ai revendues À Albert Grossenbacher, les 25 % devant être versés, Albert Grossenbacher a payé le montant: de 12 500 fr. le 127 septembre... »
Zur Erledigung dieser Transaktionen wurden am 23. September 1918 folgende rechtliche Vorkehren getroffen : O 1. Vogt einerseits, als Käufer, und Marti für sich und seine minderjährigen Kinder Anna und Mathilde, sòdwie Frau Marti andrerseits, als Verkäufer, setzten einen schriftlichen Kaufvertrag über die von der Familie Marti übernommenen 50 Aktien auf, des Inhalts : « 1. Die Verkäufer veräussern an den Käufer 50 Aktien » der « Modina A.-G. » in Grenchen. 2. Als Gegenleistung » nimmt der Käufer alle Rechte und Pflichten der Very käufer als Aktionäre der « Modina-A.-G. .» auf sich. » 9. Die Familie Marti stellte beim Verwaltungsrat gemäss Art. 5 der Statuten das Begehren, die Übertragung ihrer Aktien an Vogt zu bewilligen. Laut einem ersten Protokoll des Verwaltungsrates vom 23. September, in welchem die beiden Verwaltungsräte, Direktor Vogt und Josef Marti, als anwesend bezeichnet werden, er- 398 __ Obligationenrecht. N° 59, klärte der Verwaltungsrat, er gebe gemäss Art. 5 der Statuten zur angemeldeten Übertragung seine Zustimmung, « wonach die 50 Aktien von Herrn und Frau Marti und ihrer Kinder auf Herrn Albert Vogt übertragen werden können ».
3. Nun suchte Vogt seinerseits beim Verwaltungsrat um Bewilligung der Übertragung dieser Aktien -auf Grossenbacher nach. Bei dieser Bewilligung wirkte Marti nicht mehr mit ; Vogt erteilte in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat allein die nachgesuchte Bewilligung.
Die Familie Marti nahm in der Folge keinen Anteil mehr an der Modina A.-G. ; dagegen trat nunmehr an ihrer Stelle Grossenbacher auf ; denn 4. am gleichen Tage wurde eine Generalversammlung der Aktionäre abgehalten ; als anwesend bezeichnet das Protokol] :
a) Albert Vogt, als Inhaber von 30 Aktien, b) Frau Ida Vogt, als Inhaberin von 10 Aktien, c) die gesetzlichen Vertreter von Roger u. Erica Vogt, zusammen Inhaber von 10 Aktien, d) Albert Grossenbacher, als Inhaber von 50 Aktien.
Die Generalversammlung náhm Kenntnis davon, dass Marti am 14. August als Mitglied des Verwaltungsrates demissioniert habe ; síie erteilte ihm völlige Décharge und wählte an seiner Stelle A. Grossenbacher als neues Mitglied des Verwaltungsrates.
Sodann stellte der Verwaltungsrat, mit Rücksicht darauf, dass er unvollständig besetzt gewesen sei, das Gesuch, die Übertragung der 50 Aktien von Vogt auf Grossenbacher gutzuheissen ; die Generalversammlung erteilte « dem bezüglichen Beschluss » die Genehmigung.
9. Endlich hielt der neue Verwaltungsrat am 23. September eine Sitzung zu seiner Konstituierung ab ; er bezeichnete als Verwaltungsratspräsidenten Grossenbacher, und als Aktuar Vogt.
C. — Am 11. März 1920 wurde über die A.-G. Modina der Konkurs eröffnet.
Obligationenrecht, N*® 59. 399 Kurze Zeit vorher, nämlich am 17. Februar 1920, hatte der Verwaltungsrat einem Begehren des Grossenbacher úm Bewilligung der Übertragung seiner 50 Aktien auf Albert Vogt entsprochen, und jenen aus seinen Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft entlassen. In gleicher Weise genehmigte der Verwaltungsrat am 18. Februar 1920 die Übertragung der 10 Aktien der Frau Vogt auf Albert Vogt.
D. — Am 10. Mai 1920 hob die Konkursverwaltung gegen Josef Marti «für sich und seine unmündigen Kinder Mathilde und Anna » Betreibung für einen Betrag von 40,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 7. Augusf 1918 an ; als Forderungsgrund gab sie an : « Verpflichtung aus Aktienzeichnung per ‘30,000 Fr. und je 5000 Fr. für die beiden Kinder, » Marti erhob Rechtsvorschlag.
Am 4. August 1920 reichte die Konkursmasse beim Amtsgericht Solothurn-Lebern Klage ein gegen :
a) Josef Marti, mit den Rechtsbegehren :
1. er habe an die Klägerin 30,000 Fr. nebst 6 % Zinsseit 11. Mai 1920, und ferner 2. 17,500 Fr. ebenfalls nebst 6 % Zins seit 11. Mai 1920, unter Solidarhaftung mit Albert Vogt und Anna Marti-Schenk in Grenchen zu bezahlen.
b) Anna Marti-Schenk, mit den Rechtsbegehren : 1, sie habe an die Klägerin 10,000 Fr. nebst 6 % Zins seit 11. Mai 1920, und ferner 2. 22,500 Fr. ebenfalls nebst 6 % Zins seit 11. Mai 1920, unter solidarischer Haftung mit Albert Vogt und Josef Marti zu bezahlen.
c) Anna Marti, Josefs, mit dem Rechtsbegehren : sie habe an die Klägerin 5000 Fr. nebst 6 % Zins geit 11. Mai 1920 zu bezahlen, d) Mathilde Marti, Josefs, mit dem nämlichen Rechtsbegehren.
Das gegenüber Josef Marti und Anna Marti-Schenk erhobene erste Klagebegehren und der Klageanspruch gegen Anna und Mathilde Marti gehen auf Einzahlung 400 . Obligationenrecht. Ne 59, der von den Beklagten gezeichneten Aktienbeträge, während es sich bei Klagebegehren 2 gegen Josef und Anna Marti-Schenk um eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 671 Ziff. 3 OR handelt ; diese gründet sich darauf, dass die Eheleute Marti durch ¡Teilnahme an der Kkonstituierenden Generalversammlung vom 7. August 1918 wissentlich dazu beigetragen haben, dass die Eintragung im Handelsregister auf Grund einer unwahre Angaben enthaltenden Urkunde vorgenommen worden sei, indem eine Anzahlung von 25 % an die Aktienbeträge damals noch nicht stattgefunden hatte.
E. — Die Beklagten beantragten Abweisung sämtlicher Klagebegehren.
F. — Das Obergericht des Kantons Solothurn hat am 28. Oktober 1921, in Abänderung der dié Klagen teilweise gutheissenden erstinstanzlichen Urteile, alle vier Klagen gänzlich abgewiesen, G. — Gegen diese Urteile hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen :
a) Klagen gegen Josef Marti und Anna Marti-Schenk : es geil, in Aufhebung der obergerichtlichen Urteile, das Klageébegehren 1 im vollen Umfange gutzuheissen, das Klagebegehren 2 in der Höhe von je 12,500 Fr. nebst 6 % Zins seit 4. August 1920 ;
dò) Klagen gegen Anna und Mathilde Marti: es sei, in Aufhebung der obergerichtlichen Urteile, das Klagebegehren gutzuheissen.
Erwägungen
1. Die Beklagten haben sich durch ihre Aktienzeichnung der damals im Grüändungsstadium begriffenen A.-G. Modina gegenüber zur Einzahlung der gezeichneten Aktienbeträge verpflichtet, und diese Verpflichtung kann nunmehr, nachdem die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen und damit existent geworden ist, von dieser geltend gemacht werden, wenn nicht die Beklagten nachträglich davon befreit worden sind,.
Obligationenrecht. No. 59, 401 Eine solche Befreiung konnte nur durch die Aktien- geésellschaft selbst, bezw. ihre hiezu zuständigen __ Organe erfolgen : weder durch Vereinbarung mit den übrigen Gründern, weil die Aktienzeichnung nicht bloss einen Vertrag mit den Gründern, oder den übrigen Zeichnern, sondern einen selbständigen, zu _ Handen der zu gründenden Gesellschaft vorgenommenen Rechtsakt darstellt, — noch etwa durch einen separaten Veräusserungsvertrag mit einem die betreffenden Aktionärrechte und -pflichten übernehmenden Dritten, weil die der Aktiengesellschaft durch die Zeichnung erwach- senen Rechte ihr nicht ohne ihre Zustimmung entzogen werden können. RE
2. Auch der Aktiengesellschaft selbst bezw. ihren Organen stand es nicht zu, nach ihrem freien Ermessen die Beklagten von der Einzahlungspflicht zu befreien ; vielmehr schränkt bekanntlich das Gesetz, im Interesse der Erhaltung des einmal gezeichneten Aktienkapitals, die Vertragsfreiheit in bedeutendem Masse ein. Das BG über das OR (von dem Aktienrecht des bei seiner Entstehung noch geltenden alten allg. d. HGB ausgehend) gestaltet die Bedingungen und den möglichen Umfang einer Entlassung aus der Einzahlungspflicht in Art. 636 und 637 verschieden, je nachdem es sìch um Inhaber- oder um Namenaktien handelt. In beiden Fällen ist eine Entlassung selbstverständlich nur in der Weise möglich, dass für den einzahlungspflichtigen Zeichner ein Ersatz eintritt, d. h. ein dritter Erwerber der Aktie, welcher bereit ist, die zu erledigende Mitgliedschaftsstelle anstatt des Ausscheidenden einzunehmen. Im übrigen regeln die Art. 636 und 637 OR die Möglichkeit der Entlassung eines Aktionärs bezw. Zeichners unter der Annahme, dass das Recht der Mitgliedschaft bereits durch Aktienbriefe verurkundet sei. Wie es sich mit der Möglichkeit und den Bedingungen der Entlassung eines Zeichners in dem Falle verhalte, wo noch keine Aktienbriefe ausgegeben Wor- 402 Obllgationenrecht, N* 59, den sind, sagt das Gesetz nicht, und es fragt sich daher in erster Linie, ob es unter diesen Umständen eine Entlassung als überhaupt ausgeschlossen betrachte?
3. Die Klägerin behauptet das, und sie stützt sich hiebei im wesentlichen auf die Ansicht, die im Kommentar zum neuen d. HGB von LEHMANN-RING (§ 179 Anm. 3, § 223 Anm. 5) ausgesprochen ist. Allein diese Auffassung, die hauptsächlich auf den Wortlaut von § 179 Abs. 2 DEHGB abstellt, kann schon in der deutschen Judikatur und Wissenschaft kaum als die herrschende bezeichnet werden (siehe Entsch. d. RG 34 S. 115 ff. ; GoLDMANN, Handelsgesetzbuch Anm. 13 zu 8 179; STAUB, Komm. 2. HGB, 10. Auflage, Anm. 11 zu § 179). Für das schweizerische Recht hat das Bundesgericht sie ebenfalls abgelehnt (vgl. BGE 15 S. 624 f. Erw. 3; 21 S. 568 Erw. 15). Nach schweizerischem Recht ist die Verurkundung des Mitgliedschaftsrechts nicht Entstehungsgrund dieses letzteren ; es kann, s0 gut- wie das Mitgliedschaftsrecht bei Genossenschaften und Vereinen, ohne Verurkundung bestehen und ausgeübt werden. Mit der wirtschaftlichen Besonderheit der Aktien- gesellschaft hängt es zusammen, dass für die Nego- tiabilität der Anteilsrechte eiïleichternde Vorkehren getroffen sind, indem dieselben in Urkunden verschrieben werden, welche die Übertragung gleich dem Verkehr mit beweglichen Sachen oder mit Ordrepapieren gestatten. Diese Gestaltung der für die Mitgliedschaftsrechte ausgegebenen Urkunden hat natürlich zur Folge, dass sich die Form der Übertragung nach dem Rechte voll-. zieht, dem diese Urkunden unterstehen. Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Überiragung der Mitgliedschaftsrechte schlechthin nur in diesen gedachten Formen möglich sei ; vielmehr ist die für die Übertragung des Rechts an einem Inhaberpapier notwendige Form für die Übertragung des Aktienrechts nur dann unerlässlHich, wenn es als Inhaberaktie verbrieft ist ; die Übertragung nach den Grundsätzen für Ordrepapiere nur dann, wenn das Aktienrecht in Form der Namensaktie verurkundet ist. Ist weder das eine, noch das andere geschehen, s0 vollzieht sich die Übertragung nach den allgemeinen Grundsätzen, unter welchen die Mitgliedschaft bei einem Korporativen Verbande gelöst und auf ein anderes Rechtssubjekt übertragen werden kann. Hieran liesse sich nur dann zweifeln, wenn Bedenken vorlägen, ob nicht der Gesetzgeber überhaupt einen Wechsel in der Mitgliedschaft bei der Aktiengesellschaft für so0 lange habe ausschliessen
wollen, als nicht in der einen oder anderen Form Aktienbriefe ausgegeben worden sind. Allein im Gesetz ist eine solche Absicht nicht einmal angedeutet.
4. Aus dem Gesagten folgt, dass von Gesetzes wegen die A.-G. Modina bezw. ihre nach Gesefz und Statuten kompetenten Organe befugt waren, an Stelle der Beklagten, und unter Entlassung derselben, einen Dritten, der ihre Mitgliedschaftsverpflichtungen übernahm, als Mitglied anzunehmen. Die hiezu notwendige Übernahmeerklärung haben die Rechtsnachfolger der Beklagten, d. h. zuerst Vogt, und sodann an dessen Stelle A. Grossenbacher abgegeben. Ebenso ergibt sich aus den Protokollen des Verwaltungsrates und der Generalversammlung vom 23. September 1918, dass die zuständigen Gesellschaftsorgane dieser Rechtsnachfolge zugestimmt haben :
a) Die Einwendung, die Genehmigung des Übernahmevertrags zwischen den Beklagten und Vogt sei nicht gültig, weil sie von Vogt und dem Beklagten Josef Marti vorgenommen worden, Marti aber nicht mehr Mitglied des Verwaltungsrats gewesen sei, hält nicht stich. Denn mit seiner Demissionserklärung vom
14. August 1918 schied Marti noch nicht aus dem Verwaltungsrat aus, sondern erst mit der Entlassung, die ihm die Generalversammlung erteilen musste ; das geschah aber erst in der darauf folgenden Generalversammlung. Auch schreibt das Gesetz nicht vor, dass ein 404 Obligationenrecht. N° 59, Verwaltungsratsmitglied niemals in eigener Sache handeln könne. Dazu kommt, dass die Generalversammlung den Béschluss des Verwaltungsrats dadurch genehmigt hat, dass sie Grossenbacher als Aktionär zuliess und als solchen in den Verwaltungsrat wählte.
bd) Den Übernahmevertrag zwischen Vogt und Grossenbacher hat die Generalversammlung ausdrücklich genehmigt ; es ist deshalb gleichgültig, ob Vogt allein namens des Verwaltungsrates in dieser Beziehung habe handeln Können.
“O Die weitere Einwendung, es habe bloss eine Annahme Grossenbachers als Erwerber, nicht aber eine Entlassung der Beklagten stattgefunden, verstösst gegen Treu und Glauben. Der Generalversammlung war wohl bekannt, dass die Beklagten nur deshalb ihre Anteilsrechte an Vogt bezw. Grossenbacher abtraten und in dem Sinne die Genehmigung des Vertrages mit Grossenbacher anbegehrten, um aus den durch die Aktienzeichnung begründeten Verpflichtungen gänzlich entlassen zu werden. Wenn die A.-G. Modina zwar die Übertragung genehmigen wollte, die Entlassung dagegen nicht, s0 hätte sie unter den obwaltenden Umständen die Pflcht gehabt, dies durch einen' Vorbehalt klarzustellen.
Aus diesen Gründen ist die Klage gegen die beiden minderjährigen Töchter Anna und Mathilde Marti und das erste Klagebegehren gegen Josef Marti und Frau Marti-Schenk abzuweisen.
9. Auch in Bezug auf die Verantwortlichkeitsklage, welche die Klägerin gestützt auf Art. 671 Ziff. 3 OR gegen Josef Marti und Frau Marti-Schenk erhoben hat, ist das angefochtene Urteil zu bestätigen, Da es sich hier um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung handelt, und deshalb die einjährige -Verjährungsfrist des Art. 60 OR gilt (vgl. BGE. 32 II S. 277 ff.; 34 II S,27 ff.), ist die Klage verjährt. Sie ist aber auch materiell unbegründet. Denn das Klagebegehren geht darauf, die Beklagten haben für die Richtigkeit der dem Handelsregisteramt gemachten Angabe, dass 25 % des Aktienkapitals einbezahlt seien, einzutreten. Nun hat aber die Vorinstanz festgestellt, dass tatsächlich 25 % auf das gesamte Aktienkapital einbezahlt worden sind. Diese Feststellung steht im Einklang mit den Akten, indem in der vom Konkursamt SolothurnLebern selbst aufgestellten Bilanz per 30. Juni 1919 ein Gesamtbetrag von über 25,000 Fr. als Einzahlung der Eheleute Vogt und des Grossenbacher auf Aktienkapitalkonto gebucht ist.
Demnack erkennt das Bundesgericht :
Sämtliche vier Berufungen werden abgewiesen, und die Urteile des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 28. Oktober 1921 in Sachen der Klägerin gegen Josef Marti, Frau Marti-Schenk, Anna Marti und Mathilde Marti werden bestätigt.
YV, VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE
60. Auszug aus dom Uriell der I Zivilabteilung vom E
4. Oktober 1922 i. S. „Zürich“ gegen Odermatt.
VVG Art. 20: Unter welchen Voraussetzungen ruht die Leistungspflicht des Versicherers, ohne dass er unter Androhung der Säumnisfolgen zur Prämienzahlung gemahnt hat ?
VVG Art. 34: Wirkungen der Handlungen des Generalagenten für den Versicherer.
OR Art. 107 u. 108 : Hat der Gläubiger eine Frist zur nachträglichen Erfüllung angesetzt, S0 kann er sich nicht darauf berufen, es sei aus dem Verhalten des Schuldners hervorgegangen, dass sích die Fristansetzung als unnütz erweisen würde. Aus dem Tatbesland : Seit 1909 versicherte die Beklagte Franz Odermatt, Maurermeister, Zimmermann, Holz- und Erd-