49 I 160

1. Die Streitigkeit, über welche das Kantonsgericht Wallis im angefochtenen Urteil entschieden hat und die den Gegenstand der vorliegenden beiden Rekurse bildet, betrifft die Rechte und Pflichten der Parteien aus einer Wasserrechtskonzession. Nach dem Rechtsbegehren der Rekurrentin soll festgestellt werden, dass sìie während der für den Bau bestimmten Frist keinen Wasserzins schulde, während umgekehrt der Kanton Wallis den Standpunkt vertritt, dass die Rekurrentin auch während der“ Baufrist den Wasserzins zu bezahlen verpflichtet sei. Beide Parteien stützen sich auf den Inhalt des Verleihungsverhältnisses, so0 wie es nach ihrer Auffassung zu Recht besteht, wobei der Kanton auf die Konzession, die Rekurrentin aber auf die Konzession in Verbindung mit gesetzlichen Bestimmungen abstellt, aus denen die Konzession in dem fraglichen Punkte eine Korrektur erfahren müsse. Es handelt Sich also darum, festzustellen, was auf Grund der KonZession und eventuell des Gesetzes hinsichtlich des WasSserzinses während der Baufrist der verbindliche InWasserrechtskonzessionen. X®° 23. 173 halt des zwischen den Parteien bestehenden Verleihungsverhältnisses ist. Das ist aber ohne Frage eine Streitigkeit aus dem Verleihungsverhällnis im Sinne des Art. 71 Abs. 1 WRG, die in zweiter Instanz vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof zu entscheiden ist. Dabei ist die Nachprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht auf die Beobachtung des eidgenössischen Rechts beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die richtige Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 48 I. S. 207). Die eventuelle Rüge der Rekurrentin, die sich auf die Handhabung des kantonalen Rechts bezieht, ist daher zu Unrecht in die Form eines staatsrechtlichen Rekurses gekleidet worden und es ist auf dieses Rechtsmittel nicht einzutreten, da dem Bundesgericht als zweite Instanz nach Art. 71 I. c. auch darüber eine freie Kognition zusteht.

Die Frage, welche den Kanton veranlasst hat, die Kompetenz des Bundesgerichts aus Art. 71 1. c. in der Antwort zu bezweifeln und in der Duplik zu bestreiten, nämlich ob die Verpflichtung der Rekurrentin, den Wasserzins während der Baufrist zu entrichten, entsprechend ihrem Rechtsbegehren aus der Konzession unter Aufrechterhaltung des übrigen Inhalts derselben beseitigt werden könnte, betrifft nicht die Zuständigkeit, sondern die materielle Begründetheit der Klage. Sollte das Bundesgericht dazu gelangen, die Frage zu verneinen, s0 wäre das Rechtsbegehren, so wie es angebracht ist, abzuweisen.

Der Form nach ist die Klage eine negative Feststellungsklage : es s0ll das Nichtbestehen eines Ánspruchs des Kantons und einer entsprechenden Schuldpflicht der Rekurrentin festgestellt werden. Eine Feststellungsklage ist auch im Verfahren des Art. 71 WRG als zulässig zu betrachten, insofern der Kläger ein gegenwärtiges Interesse an der verlangten Feststellung hat. Das ist bei der Rekurrentin ohne weiteres anzunehmen, sOWweit die Wasserzinse noch nicht bezahlt sind.....

9. Art. 50 WRG, auf den die Rekurrentin ihren Anspruch stützt, findet in zeitlicher Hinsicht nach Art. 74 Abs. 4 Anwendung auf die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes — 1. Januar 1918 — verliehenen Wasserrechte. Die Anwendung auf die Konzession der Rekurrentin hängt daher von der Frage ab, ob diese Konzessíon vor dem 1. Januar 1918 erteilt worden ist.

Zu einer Wasserrechtskonzession, durch die einem Unternehmer ein besonderes Nutzungsrecht an einer Wasserkraft eingeräumt wird, gehören gewisse notwendige Bestandteile, die geregelt sein müssen, wenn das Vorhandensein einer wirklichen Verleihung soll angenommen werden können. Die Regelung erfolgt im Konzessionsakt, soweit es sich micht um Punkte handelt, die schon gesetzlich festgelegt sind. Zu diesen wesentlichen Bestandteilen zählen jedenfalls neben der Person des Beliehenen und der Angabe des verliehenen Wasserrechts die Dauer der Verleihung und die dem Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Gegenleistungen. Das ist im WRG, Art. 54, ausdrücklich ausgesprochen, muss aber nach der Natur der Sache auch für das kantonale Recht gelten ; denn ohne die Kenntnis der Verleihungsdauer und jener Auflagen kann sich der Bewerber über die Annahme der Verleihung, die doch eine notwendige Voraussetzung für deren Wirksamwerden ist, überhaupt gar nicht schlüssig machen. Im Beschluss des Staatsrates vom 29. Dezember 1917, der vom Kanton als massgebende Verleihung in Anspruch genommen und vom Kantonsgericht als solche betrachtet wird, sind zwar die Person des Beliehenen und das verliehene Wasserrecht angegeben, die Dauer der Verleihung und die wirtschaftlichen Leistungen des Beliehenen aber nicht bestimmt. Und man kann in dieser Beziehung den Beschluss auch nicht etwa aus dem kantonalen Gesetz vom 27. Mai 1898 ergänzen ; denn dieses setzt nur die Maximal dauer der Verleihung fest und zwar auf 99 Jahre (Art. 2) und bestimmt Wasserrechtskoenzessionen. N®9 23. 175 nur die Grenzen, innert denen sich der Wasserzins und die einmalige Abgabe bewegen sollen (Art. 10 und 11). Es geht auch nicht an, was speziell die Auflagen anbetrifft, etwa die Offerte des Bewerbers Evéquoz als Bestandteil des Beschlusses anzusehen, da dieser Kkeinerlei Bezug auf die Offerte nimmt, sondern im Gegenteil sagt, dass Preis und Bedingungen im künftigen Konzessionsakt zu regeln seien. Der Beschluss vom

29. Dezember 1917 ist daher, wenn schon er auf Erteilung der Konzession Evéquoz lautet, doch seinem Inhalt nach in Wahrheit keine Verleihung, weil ihm notwendige Erfordernisse einer solchen fehlen, sondern nur ein vorläufiger Beschluss darüber, dass die Konzession in einem spätern Akt an Evéquoz zu erteilen sei, wie er ja auch diesen künftigen Akt geradezu als « acte de concessíon » bezeichnet. Damals lagen denn auch die formellen Voraussetzungen für eine Konzesstonserteilung nach kantonalem Recht noch gar nicht vor. Ein Konzessionsgesuch Evégquoz, das den Erfordernissen des Árt. 3 des Gesetzes — Angabe darüber, wie die Anlagen errichtet werden sollen, hygienische Bedingungen des Unternehmens und seine Wirkung auf das Gewässer usw. — entsprochen hätte, war unbestrittenermassen nicht vorhanden (es scheint, dass dem Konzessionsgesuch Evégquoz überhaupt noch kein irgendwie konkretes Projekt zu Grunde lag). Und die vom Gesetze in allen Fällen vorgeschriebene PubliKation des Gesuches mit der Einladung, allfällige Einsprachen gegen die Erteilung der Konzession innert 30 Tagen beim Staatsrat anzubringen, ist nicht erfolgt. Statt dessen hat der Staatsrat den Beschluss vom 29. Dezember 1917 mit einer solchen Einladung veröffentlicht und damit deutlich kundgegeben, dass durch diesen Beschiuss entsprechend seinem Inhalt in Wirklichkeit nicht eine Konzession erteilt, sondern nur die Erteilung einer solchen vorbereitet worden ist. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass der

Beschluss vom 29. Dezember 1917 dem Bewerber Evéquoz je offiziell mitgeteilt worden sei und dass dieser trotz der inhaltlichen Mängel ihm als einer verbindlichen Konzession zugestimmt habe. Als Konzessionsakt Kann erst die Konvention vom 8. Juni 1918 betrachtet werden, die alle notwendigen Bestandteile einer Verleihung und sonstige Bestimmungen enthält, die sich selber wiederholt als IKKonzession — « la présente concessìon » — bezeichnet und sich in Akt 9 ; ausdrücklich als solche auch den damals geltenden eidgenössischen Vorschriften unterstellt. Wenn es in Art. 1 heisst, die Konvention erfolge « in Ausführung des Beschlusses vom 29. Dezember 1917 », so ist das nach dem Gesagten nur insofern richtig, als jener Beschluss die Konvention vorgesehen hat, aber nicht in dem Sinne, dass der Beschluss schon die Konzession erteilt und die Konvention lediglich die Bedingungen einer bereits erteilten Konzession festgesetzt hätte. Dass dem nicht so ist, zeigt sich auch darin, dass die KonzesSionäre nunmehr andere sìnd als im Beschluss vom

29. Dezember 1917 vorgesehen war : Evéquoz und Konsorten handeln nicht mehr in eigenem Namen, sondern für ein Konsortium und ‘an .dessen Seite ist noch die Rekurrentin getreten, wobei nicht behauptet und den Akten auch nicht zu entnehmen ist, dass eine formelle Abtretung von Rechten, die Evéquoz und Konsorten durch den Beschluss erwórben hatten, ganz oder zum Teil stattgefunden haben würde. Die irrtümliche Auffassung des Kantonsgerichts, dass massgebende Konzession der Beschluss vom 29 Dezember 1917 sei trotz aller materiellen und formellen Mängel, die er, als Solche betrachtet, aufweisen würde, stützt sìich im Grunde ausschliesslich auf den Wortlaut des Beschlusses und darauf, dass entscheidend für die Frage, ob ein Akt Konzessionsakt sei oder nicht, der Wille der Behörde sei, wie er im Akte zum Ausdruck gelange. Dabei wird aber übersehen, dass bei der Würdigung einer administrativen Verfügung, s0 gut wie bei derjenigen eines Rechtsgeschäfts, wenn Inhalt und Bezeichnung nicht übereinstimmmen, ausschlaggebend nicht die letztere, sondern der Inhalt ist, und dass auch der Wille des Staatsrates nicht die Macht hat, einen Akt, der nach seinem Inhalt und auch nach den formellen Voraussetzungen Keine Wasserrechtsverleihung ist, durch die falsche Bezeichnung als Konzession zu einer solchen zu machen. Das darf hier um so weniger zugelassen werden, als der Staatsrat, wie feststeht, durch den Beschluss vom 29. Dezember 1917 nichts anderes bezweckte als eine Konzession, die damals zur Erteilung noch gar nicht reif war und die tatsächlich auch erst 5 Monate später erteilt worden ist, der Wirksamkeit - derjenigen Bestimmungen des eidgenössischen WRG zu entziehen, die erst auf die seit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1918 erfolgten Verleihungen anwendbar sind. Vorschriften über die zeitliche Herrschaft von Bundesrecht können aber nicht in solcher Weise umgangen werden. Ist nach diesen Ausführungen die Konzession der Rekurrentin erst nach dem Inkrafttreten des eidgenössischen WRG erteilt worden, s0 bedarf die Frage keiner Erörterung, ob die Übertragung der Konzession seitens der Mitkonzessionäre an die Rekurrentin und die am 19. Juni 1920 erfolgte Genehmigung der Abtretung durch den Staatsrat rechtlich sich als eine neue Konzession darstellt (vgl. WRG Art. 42) und ob auch aus diesem Grunde nur eine nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes geschehene Verleihung

in Betracht kommen Könnte.

3. Art. 50 Abs. 1 WRG, der nach dem Gesagten auf die der Rekurrentin erteilte Wasserrechtskonzessíon anwendbar war, bestimmt : « Während der für den Bau bewilligten Frist s0ll kein Wasserzins erhoben werden ». Und Abs. 2 sieht eine Herabsetzung des Wasserzinses während der ersten Betriebsjahre vor. Diese Vorschriften haben nicht sowohl das Ziel, dem einzelnen

Unternehmer in einem privaten Interesse eine finanzielle Vergünstigung zu wverschaffen, sondern sie verfolgen, wie das ganze Gesetz (vgl. auch BV Art. 24 bis) einen öffentlichen Zweck : durch die dem Unternehmer zu gewährenden Erleichterungen sollen der Ausbau und die Ausnützung der Wasserkräfte im allgemeinen Interesse der schweizer. Volkswirtschaft gefördert werden. Art. 50 hat daher ohne Frage öffentlich-rechtlichen Charakter. Der Wasserzins richtet sich zwar, soweit ihn das Bundesgesetz regelt, grundsätzlich nach der nutzbaren und nicht der wirklich benutzten Wasserkraft (Art. 49 Abs. 1, Vg. des Bundesrates über die Berechnung des Wasserzinses vom 12. Februar 1918 ) ; allein es soll doch berücksichtigt werden, dass der Wasserzins eine Abgabe auf dem Betriebe ist, dass er normalerweise aus dem Ertrag, den der Betrieb liefert, bestritten werden muss und nicht den Anlagekonto belasten s0ll, dass während der Baufrist ein solicher Ertrag noch nicht vorhanden ist, und ferner, dass während der ersten Jahre des Betriebs in der Regel eine volle Ausnutzung der nutzbaren Wasserkräfte noch nicht möglich ist. Unter « der für den Bau bewilligten Frist », während welcher kein Wasserzins erhoben wergerichts und auch der Kanton Wallis hat vor Bundesgericht keinen gegenteiligen Standpunkt eingenommen — nicht nur die eigentliche Bauperiode, sondern die Frist überhaupt zu verstehen, innerhalb welcher der Unternehmer das Werk erstellen muss. selbst wenn nicht ein sofortiger, sondern erst ein späterecr Baubeginn vorgeschrieben ist. Eine Vorschrift, die der eigentlichen Bauperiode vorangeht, fällt daher unter die für den Bau bewilligte Frist nach Art. 50; sie gehört mit zu dem Zeitraum, der dem Unternehmer für die Herstellung der Anlagen eingeräumt ist. Ein sofortiger Baubeginn wird in der Konzession selten vorgeschrieben werden. In der Regel wird für den Unternehmer eine Vorfrist unentbehrlich sein für die Herstellung der Detailpläne, die Finanzierung, die Vergebung der Arbeiten usw. Es würde durchaus jenem Gedanken, auf dem Art. 50 beruht, widerstreiten, wenn die Befreiung vom Wasserzins nicht auch auf eine solche Vorfrist bezogen würde. Dabei kann gewiss auch kein Unterschied gemacht werden, je nachdem die Vorfrist elwas länger oder kürzer bemessen ist, je nachdem síie nur die absolut notwendige Vorbereitungszeit umfassf oder, wie im vorliegenden Fall, dem Konzessionär

mit Rücksicht auf die allgemeinen und besondern wirtschaftlichen Verhältnisse, die Grösse des Unternehmens, die finanziellen und technischen Schwierigkeiten, die es bietet u. s. w., einen etwas längeren Zeitraum vor dem Baubeginn zubilligt, um das Werk in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht vorzubereiten. Auch hier trifft Art, 50 Abs. 1 dem Wortlaut und der ratio nach zu : Vorfrist und Baufrist sind zusammen die Periode, die für die Herstellung der Anlagen bewilligt ist und der Wasserzins während der Vorfrist werde den Anlagekonto schwer belasten und damit die im allgemeinen Interesse liegende Wirtschaftlichkeit des Unternehmens beeinträchtigen. Das Interesse des Gemeinwesens Aan einer raschen Ausnützung der verliehenen Wasserkräfte und die Konkurrenz verschiedener Bewerber wird denn auch verhindern, dass eine derartige etwas reichlicher bemessene Vorfrist, wie sie gerade in der Konzession der Rekurrentin vorgesehen ist, über das durch die gesamten Umstände gebotene Mindestmass hinaus erstreckt wird. Dagegen wird Art. 50 Abs. 1 freilich dann Keine Anwendung finden können, wenn Sich der Beliehene überhaupt keine Pflicht, ein bestimmtes Werk zu erstellen und daher auch keine Baufrist hat auflegen lassen (Kommentar GEIsER zum WRG S. 185 ; Beratung des Gesetzes im Ständerat, Stenogr. Bull. 1913 $. 312). Da der Rekurrentin in ihrer KonzesSion eine Vorfrist bis 1925 und sodann eine Baufrist im engern Sinne gewährt worden ist, die nach den Erklärungen der Parteien in Replik und Duplik entsprechend dem kantonalen Gesetz (Art. 14) 5 Jahre beträgt, geht die für den Bau bewilligte Frist im Sinne des Art. 50 Abs. 1 WRG bis Ende 1929, und die Rekurrentin hatte nach dem Gesetze Anspruch darauf, dass ihr während dieser Frist (sofern der Bau nicht schon vor deren Ablauf vollendet ist) kein Wasserzins auferlegt werde.

4. Die Rekurrentin hat sich aber die Auflage des Wasserzinses auch während der für den Bau bewilligten Frist gefallen lassen. Sie hat selber seinerzeit einen von Anfang an zahlbaren Wasserzins angeboten, sich mit andern Bewerbern die Konzession am 8. Juni 1918 mit einem jährlichen Wasserzins von 25,000 Fr. von 1919 bis 1922 und einem solchen von 53,000 Fr. von 1923 an erteilen lassen, in der Folge diese Konzession allein übernommen und auch den Wasserzins schon anstandslos bezahlt. Es frägt sich, welche rechtlichen Wirkungen dieses Verhalten hat.

Während im Privatrecht, namentlich im Obligationenrecht, die Vertragsfreiheit durchaus die Regel ist und die grosse Mehrzahl der Rechtssätze den Charakter von nachgiebigem, ergänzendem Recht hat, sind 1m öffentlichen Recht dem Willen der Beteiligten viel engere Schranken gezogen. Hier ist umgekehrt der verbindliche Charakter der Rechtssätze Regel und die Zustimmung des Einzelnen kann die Behörde nicht davon entbinden, bei ihrer Verfügung das Gesetz zu beachten, es sei denn, dass die bloss dispositive Bedeutung eines Rechtssatzes sich aus dessen Wortlaut oder der Natur der Sache ergebe. Mit diesem Charakter des öffentlichen Rechts als regelmässig unverbrüchlicher, der Parteiwillkür entzogener Normen hängt es auch zusammen, dass ein Verzicht auf öffentliche Rechte und zwar auch auf publizistische Ansprüche des Einzelnen gegen das Gemeinwesen nur in beschränktem Umfange und nur ausnahmsweise wirksam ist. Da solche Rechte nicht sowohl um des Einzelnen willen, als im Interesse der Gesamtheit gegeben sind, kann im allgemeinen, d. h. wenn das Gesetz es nicht besonders gestattet oder es nicht aus der Natur des Ánspruchs ohne weiteres folgt, auf das Recht als solches nicht verzichtet werden, während freilich der Berechtigte gewöhnlich und zumal bei Vermögensrechten die Möglichkeit hat, von der Ausübung seines Rechts im einzelnen Falle abzusehen und dadurch auf den einzelnen aktuellen Anspruch zu verzichten (s0 FLEINER, Verwaltungsrecht, 3. Auflage, 169 f, JELLINEK, Subjektive öffentliche Rechte, 2. Auflage, 340 ff., SCHÖNBORN, Verzicht im öffentlichen Recht, 63, 71, 75).

Was Art. 50 Abs. 1 WRG anbetrifft, s0 ist kein Zweifel möglich, dass man es mit einer zwingenden Vorschrift zu tun hat und dass der Unternehmer auf das ihm hier gewährte Reeht auch nicht verzichten kann. Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt ihre schlechthin verbindliche Natur : es « soll » während der Baufrist kein Wasserzins erhoben werden. Abs. 1 von Art, 50 steht in dieser Beziehung in deutlichem Gegensatz zu Abs. 2, nach dessen Formulierung die Ermässigung des Wasserzinses davon abhängt, dass der Beliehene sie verlangt (« ... kann der Beliehene verlangen... »). Die Vorschrift des Abs. 1 richtet sich an die Verleihungsbehörde ; sie macht es ihr zur Pflicht, dem Unternehmer den fraglichen Wasserzins nicht aufzulegen ; sie enthält geradezu ein Verbot dieses Inhalts. Bei der rein öffentlichrechtlichen Natur der Bestimmung und angesichts der öffentlichen und allgemeinen Interessen, denen sie dient, könnte ihre Nachgiebigkeit und die Verzichtbarkeit des Rechts nur angenommen werden, wenn dies in der Fassung des Gesetzes, wie es in Abs. 2 der Fall ist, unzweideutig zum Ausdruck gekommen wäre. Gerade der Text von Abs. 1 weist aber, wie gesagt, in klarer Weise auf den gegenteiligen Sinn. Das

Einverständnis oder der Verzicht des Bewerbe können daher die Verleihungsbehörde nicht berechtigen, sich in der Konzession über Art. 509 Abs. 1 hinwegzusetzen. Andernfalls wäre ja auch in weitem Umfange das Verbot illusorisch und sein Zweck vereitelt, welche Folge wiederum für den verbindlichen und unverzichtbaren Charakter der Varschrift im angegebenen Sinn sprechen würde, wenn «¿er Wortlaut überhaupt noch Zweifeln Raum liesse. Die kantonale Verleihungsbehörde hätte es in der Hand, nur solche Bewerber zu berücksichtigen, die bereit sìind, sìch die Auflage des Wasserzinses auch während der Baufrist gefallen zu lassen. Die Unverzichtbarkeit wird -hier freilich nur für das Recht des Unternehmers aus Art. 50 Abs 1 an sich gelten, nicht aber für die Ausübung des Rechts im einzelnen laufenden Jahr. In letzterer Beziehung wird er wirksam verzichten können, indem er z. B. den WasSserzins vorbehaltlos bezahlt.

9. Die Bestimmung in der Konzession der Rekurrentin, nach der diese schon von 1919 an den Wasserzins zu leisten hat, verstösst darnach gegen eine gesetzliche Vorschrift, die nicht bloss beim Mangel einer abweichenden Vereinbarung zwischen Behörde und Unternehmer oder cines Verzichts des letztern gilt, sondern schlechthin verbindlich ist, und die Konzession enthält insofern ein rechtswidriges Element ; sie leidet in diesem Punkt an einem materiellen Mangel, der durch die Zustimmung des Beliehenen nicht geheilt werden Konnte. Daraus folgt aber noch nicht ohne weiteres, dass der nunmehrige Anspruch der Rekurrentin auf Befreiung vom Wasserzins während der Baufrist begründet sei. Zwar erscheint er nicht etwa deshalb als unzulässig, weil die Berufung der Rekurrentin auf Art, 50 Abs, 1 WRG mit Rücksicht auf ihr Verhalten gegen Treu und Glauben gehen würde. Man mag es als einigermassen stossend empfinden, dass die Rekurrentin nachträglich sich von einer Auflage lossagen Wasserrechtskonzessionen. X®° 23, 183 will, die síie in aller Form anerkannt hat. Allein aus der Feststellung, dass ein wirksamer genereller Verzicht auf ein Recht, wie dasjenige des Unternehmers aus Art. 50 Abs. 1 rechtlich nicht möglich ist, ergibt sìich eben mit Notwendigkeit, dass das Recht trotz des Verzichtes noch besteht und in Anspruch genommen Werden kann. Und zudem würde auch vom reinen Billigkeitsstandpunkt aus jener Berufung auf Treu und Glauben die Erwägung entgegenstehen, dass in erster Linie die Verleihungsbehörde die Pflicht hatte, von sich aus das Gesetz zu beobachten. Die Bedenken dagegen, dass die Rekurrentin den Art. 50 Abs. 1 der Konzession entgegenhalten kann, liegen in einer andern Richtung. Die Konzession vom 8. Juni 1918 ist zwar der äussern Form nach ein zweiseitiger Vertrag ; sie ist indessen Kein privatrechtliches Rechtsgeschäft, wobei die inhaltliche Nichtübereinstimmung mit einem unabängderlichen Rechtssatz Nichtigkeit zur Folge hätte, welche Nichtigkeit jederzeit geltend gemacht werden kann (OR Art. 20), sondern, wie das Bundesgericht schon in dem sub A angeführten Urteil (BGE 47 I. S. 226 f.) ausgesprochen hat, eine Verfü gung de administrativen Behörde. Dem Verwaltungsakt wohnt aber seiner Natur nach verbindliche Gewalt inne ; er bestimmt, ähnlich einem richterlichen Urteil, mit obrigkeitlicher Autorität feststellend oder gestaltend

die Rechte und Pflichten des Einzelnen im besondern Falle. Auch ein Verwaltungsakt kann freilich wegen Mängeln, die ihm anhaften, schlechthin nichtig sein, wobei jedermann ohne weiteres befugt ist, ihn als nicht vorhanden zu betrachten. Allein eine solche absolute Nichtigkeit kann nur bei den allergröbsten Verstössen angenommen werden und zu diesen ist, ähnlich wiederum wie beim richterlichen Urteil und anders als beim Verirag, ein blosser inhaltlicher Widerspruch des Aktes zum Gesetz noch nicht zu rechnen. Sonst wäre ja jeder materiell unrichtige Verwaltungsakt nichtig. Mängel der letztern Art sind vielmehr durch Ánfeehtung geltend zu machen und der Mangel kann nur durch Aufhebung oder Ánderung des Aktes seitens der zuständigen Behörden beseitigt werden. Fehlt es an der Möglichkeit einer Anfechtung oder findet eine solche nicht statt und wird der Verwaltungsakt auch nicht etwa durch eine hiezu zuständige Behörde von Amteswegen aufgehoben, so verbleibt er trotz des Mangels in Kraft und äussert die seinem Inhalt entsprechenden rechtlichen Wirkungen (vgl. BGE 44 I. S. 59 f). Der Umstand, dass der Rekurrentin in der Konzession entgegen Art. 50 Abs. 1 WRG der Wasserzins auch während der Baufrist auferlegt wurde, bedeutet daher keine Nichtigkeit der Konzession oder der fraglichen Konzessionsbestimmung, sondern begründet höchstens ein Recht der Rekurrentin auf Anfechtung der Konzession. Eine solche Anfechtung ist, vom vorliegenden Verfahren abgesehen, nicht erfolgt. Nach kantonalem Recht war ‘sie auch nicht möglich ; die Beschwerde an den Grossen Rat ist nach Art. 19 des kantonalen Gesetzes nur gegeben, wenn der Staatsrat eine Konzession oder ihre Erneuerung oder Übertragung verweigert hat. Dies kann indessen nicht zur Folge haben, dass der Richter, der eine Streitigkeit nach Art. 71 WRG zu beurteilen hat, an den materiell fehlerhaften Verwaltungsakt der Konzession, an deren gesetzwidrigen Inhalt, gebunden wäre. Vielmehr erscheint die Auffassung als begründet, dass das in Art. 71 vorgesehene Verfahren gerade auch die Möglichkeit bieten soll, im Zusammenhang mit einer Streitigkeit aus dem Verleihungsverhältnis auch Widersprüche einer Konzession mit dem kantonalen oder eidgenössischen Wasserrecht geltend zu machen, dass dieses Verfahren insofern also mit die Funktion hat, einer Anfechtung mangelhafter Verleihungen zu dienen. Es handelt sich bei der Beurteilung

der Streitigkeiten des Art. 71 um Verwaltungsgerichtsbarkeit, und die Aufgabe der VerwaltungsgerichtsbarTWasserrechtskonzessionewn, N® 23. 185 keit ist es gerade auch dem Einzelnen gegenüber rechtswidrigen Akten der Verwaltung Rechtsschutz zu gewähren. Und die Kognition des Richters nach Art. 71 und insbesondere des Bundesgerichts kann schon deshalb unmöglich bei der Konzession als einem verbindlichen Verwaltungsakt Halt machen, weil der Zweck dieses Verfahrens in ganz besonderem Masse auch die Wahrung des objektiven Wasserrechts, des kantonalen und namentlich des eidgenössischen, gegenüber den Verleihungsbehörden ist (BGE 48 I. 206 ff.), wobei eine Konzession notwendigerweise auch auf ihre Übereinstimmung mit dem massgebenden Recht muss geprüft werden können. Der Kanton Wallis hat eine solche Befugnis des Richters auch nicht bestritten.

6. Es erhebt sich die weitere Frage, ob mit der Unverbindlichkeit der Konzessionsbestimmung, wodurch der Rekurrentin der Wasserzins auch während der für den Bau bewilligten Frist auferlegt wird, nur diese Auflage dahinfällt, oder ob ihre Ungültigkeit die ganze Verleihung ergreift. Wollte man die Frage nach Analogie des Art. 20 Abs. 2 OR lösen, so0 käme es darauf an, ob auch ohne die Auflage die Konzession mit ihren übrigen Bestimmungen erteilt worden oder ob sonst die Verleihung überhaupt nicht oder dann nur mit verändertem Inhait erfolgt wäre, Doch beruht die erwähnte Bestimmung auf dem das Privatrecht beherrschenden Gedanken, dass dem Privatwillen möglichst wenig Zwang angetan werden soll, Im öffentlichen Recht spielt indessen, wie schon oben ausgeführt, der Parteiwille bei weitem nicht die Rolle, wie im Privatrecht ; hier ist. grundsätzlich der Gesetzeswille überragend. Es ist deshalb bei Verwaltungsakten eine bloss teilweise Ungültigkeit in weiterem Umfang anzunehmen, als es bei den Verträgen des Zivilrechts möglich ist. In der Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts wird denn auch überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Unwirksamkeit einer Nebenbestimmung in einem VerAS 49 I — 198 13

waltungsakt, speziell auch einer Auflage, auf diese allein zu beziehen ist (s. KORMANN, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 160 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus der Literatur und namentlich der Praxis, TEZzNER, Archiv für öffentliches Recht, 9, 354 f., der die selbständige Anfechtung u. a. da zulassen will, wo es sich um eine gesetzwidrige Belastung eines Einzelnen handelt und die Rücksicht auf die Rechtssicherheit des Einzelnen die Aufrechterhaltung des Aktes erfordert, welche Voraussetzung im vorliegenden Fall wohl zutreffen würde; etwas abweichend W. JELLINEK, Der fehlerhafte Staatsakt, 92 f.,, der ohne nähere Be- : gründung und Belege und immerhin mit Ausnahmen è die Regeln für die privatrechtlichen Verträge heranziehen möchte). Zu jener allgemeinen Erwägung kommt für den vorliegenden Fall entscheidend hinzu, dass die Auflage des Wasserzinses während der Baufrist eine Nebenbestimmung mit mehr selbständigem Charakter ist, die man sich sehr wohl vom übrigen Inhalt der Konzession losgelöst denken kann, wie denn dieser Punkt sowohl im kantonalen als auch im eidgenössischen Gesetz eine besondere Regelung erfahren hat. Die Befreiung vom W’'asserzins während der Baufrist soll dem Unternehmen eine Erleichierung verschaffen und dadurch den Ausbau der -Wasserkräfte fördern. Mit diesem Zwecke würde es sich schlecht vertragen, wenn als Gegenstück der Erleichterung dem Unternehmer Mehrverpflichtungen anderer Art auferlegt werden sollten. Schon aus diesem Grund kann der Einwand nicht gehört werden, dass ohne Übernahme der Verpflichtung zur Zahlung des Wasserzinses während der Baufrist dem Unternehmer in der Konzession andere Lasten zugemutet oder gewisse Vergünstigungen nicht gewährt worden wären. Es ist übrigens auch nicht ersichtlich, dass in der Konzession der Rekurrentin die Auslage des Wasserzinses während der Baufsrist in innerer Abhängigkeit zu anderen Bestimmungen stände. Der Kanton hat eine solche Abhängigkeit im Verfahren WasserrechtskKonzessionen. XN® 23, : 187 vor dem Kantonsgericht nicht behauptet. Erst vor Bundesgericht ist betont worden, dass die Konzession mit. allen ihren Vorschriften ein einheitliches Ganzes bilde. Als Bestimmung, die durch die streitige Auflage bedingt sein könnte, ist aber speziell nur diejenige über die Frist, innert der gebaut werden muss, angeführt worden. Insbesondere wurde nicht geltend gemacht, dass

der Staatsrat, wenn- er den Wasserzls während der Baufrist nicht auflegen konnte, dann eine grösserc Pauschalgebühr als die 200,000 Fr. welche die ReKurrentin bereits bezahlt hat, gefordert hälte (nach Art. 11 des kantonalen Gesetzes beträgt die einmalige Gebühr nur 100 bis 1000 Fr). Was aber die Baufrist anlangt, s0 Spricht doch alle Vermutung dafiürs, dass deshalb und nur deshalb eine längere Periode eingeräumt wurde, weil nach den allgemeinen und besondern Verhältnissen ein früherer Bau nicht als möglich erschien. Im umgekehrten Fall hätte der Staatsrat mit Rücksicht auf das Interesse des Kantons an einer raschen Ausführung des Werkes gewiss einen frühern Baubeginn vorgeschrieben, mochte nun der Wasserzins während der Baufrist erhoben werden können oder nicht. Auch wird nicht behauptet und ist auch gewtss nicht wahrscheinlich, dass für die bedeutenden Wasserkräfte, um die es sich hier handelt, ein anderer KonzesSionär Zu finden gewesen wäre, der die Verpflichtung eines rascheren Baues auf sich genommen hätte. Selbst bei analoger Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR müsste man daher zur Annahme einer Unverbindlichkeit der Konzessiou nur, was die Auflage des Wasserzinses während der Baufrist anbetrifft, gelangen.

7. (Folgen Ausführungen darüber, dass die Klage in zeitlicher Hinsicht nur für die Jahre ab 1921 geschützt werden könne.)