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1. - Auf die von der Vorinstanz erörterte Frage, ob die Klage statt gegen die Erben Henneberg gegen die Willensvollstrecker oder gegen Erben und Willensvoll- 234 Sachenrecht. No 37.

strecker zugleich hätte erhoben werden sollen, braucht nicht eingetreten zu werden, da -die Beklagten, wie heute ausdrücklich erklärt worden ist, ihre Verurteilung aus diesem Gesichtspunkt nicht anfechten.

2. Die streitige Grunddienstbarkeit ist unter der Herrschaft des früheren kantonalen Rechts errichtet worden. Die Vorinstanz, an deren Entscheidung daher das Bundesgericht. gebunden ist, soweit die Auslegung des Parteiwillens bei der Errichtung (vgl. AS 45 II S. 392 und dortige Zitate) und die kantonalrechtliche Geltung und Tragweite der Dienstbarkeit in Frage steht, stellt fest, dass durch die Bestimmung, die Berechtigten hätten an den Unterhalt der Zellerstrasse nichts beizutragen, eine dingliche Verpflichtung des Strasseneigentümers begründet worden ist, die Strasse auf seine Kosten zu unterhalten. Als dinglich wird die Verpflichtung bezeichnet, weil sie den jeweiligen Eigentümer der Strasse strifft ; dass dieser aber nach dem kantonalen Recht nur mit dem belasteten Grundstück und nicht persönlich für die Erfüllung haftete, die Berechtiglen also im Säumnisfalle sich nur am Grundstück erholen konnten, sagt die Vorinstanz nicht und ist denn auch dem zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuch nicht zu entnehmen. Diese dingliche Verpflichtung ist durch das Zivilgesetzbuch nicht beseitigt worden (Art. 17 Abs. 1 SchiT). Soweit sie gemäss Art. 17 Abs. 2 SchlT fortan unter dem neuen Rechte stand, genügt es festzustellen, dass auch das neue Recht für derartige nach Art. 730 Abs. 2 ZGB mit einer Grunddienstbarkeit nebensächlich verbundene Verpflichtungen zur Vornahme von Handlungen nirgends eine grundlastgleiche Beschränkung der Haftung auf das dienende Grundstück ausspricht. Die Dinglichkeit der Verpflichtung besteht vielmehr auch nach dem neuen Rechte nur darin, dass j e de r Eigentümer des dienenden Grundstücks verpflichtet ist.

Die im Jahre 1920 erfolgte Aufgabe des Eigentums an der Strassenparzelle beurteilt sich als ein unter der Herrschaft des neuen Rechts eingetretener sachenrechtlicher Tatbestand nach dem neuen Recht, sowohl was ihre Zulässigkeit als auch was ihre Wirkungen auf die Rechte der Kläger anlangt. Dass auch Grundstücke derelinquiert werden können, würde mangels eirer gegenteiligen Gesetzesvorschrift schon aus dem allgemeinen Grundsatz folgen, dass man auf veräusserliche- Rechlie verzichten kann, ergibt sich aber unmittelbar aus ÄÁrt. 666 ZGB, welcher den Untergang des Grundeigentums durch Löschung des Eintrages ausdrücklich vorsieht. Eine andere Frage ist, ob davon auch die Rechte Dritter berührt werden, aber die Dereliktion als solche, als Verzicht auf das eigene Recht, ist zulässig und bedeutet weder einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, noch, wie die Vorinstanz angenommen hat, eine widerrechtliche Handlung, welche schadenersatzpflichtig macht. Vielmehr fragt sich einzig, ob ihr in Ansehung der streitigen Verpflichtung die befreiende Wirkung zukommt, welche die Willensvollstrecker erwarteten.

In dieser Hinsicht ist zunächst zweifellos, dass durch den Untergang des Eigentums infolge von Dereliktion die Grunddienstbarkeit als solche nicht untergeht, weil sie als selbständiges dingliches Recht vom Eigentum unabhängig ist. Im Grundbuch wird nur der Eigentümer, nicht das Grundstück gelöscht ; die Dienstbarkeit bleibt eingetragen, besteht gegenüber jedermann zu Recht und belastet einen allfälligen Okkupanten des Grundstücks mitsamt der Nebenverpflichtung. Auch tatsächlich greift die Dereliktion in die Rechte der Klägerin nicht ein, soweit es sich um die eigentliche Dienstbarkeit, das Wegrecht, handelt, da die Strasse begangen und befahren werden kann, ob sie einen Eigentümer hat oder nicht. Anders verhält es sich aber in dieser Beziehung mit der Verpflichtung des Eigentümers zum Strassenunterhalt. Das belastete Grundstück gewährleistet ihre 236 Sachenrecht, No 37, Erfüllung nicht, weder unmittelbar, noch als verwertbares Exekutionsobjekt, da es gerade wegen der Dienstbarkeit keinen Verkehrswert besitzt. Die Verpflichtung selzt nach der Natur der Sache einen persönlich, mit seinem übrigen Vermögen dafür haftbaren Strasseneigentümer voraus, kann von den Beteiligten vernünftigerweise nicht anders verstanden worden sein und lastet, wie bereits ausgeführt, auch nicht etwa von Gesetzes wegen bloss auf dem Grundstück. Die Dereliktion würde daher, wenn der bisherige Eigentümer dadurch befreit wäre, tatsächlich das Ende des Kklägerischen Rechtes auf den Kkostenlosen Strassenunterhalt bedeuten.

Dieses Ergebnis muss als dem der Dienstbarkeit zu Grunde liegenden Parteiwillen widersprechend abgelehnt werden. Wenn durch die fragliche Servitutsbestimmung die Berechtigten dauern d von der Last des Strassenunterhaltes befreit werden sollten, diese Befreiung aber notwendig voraussetzt, dass der Eigentümer der Slrasse den Unterhalt bezahlt, dann nahm eben der - Eigentümer durch die Dienstbarkeit die Unterhaltspflicht für solange auf sich, als er micht durch einen neuen Eigentümer abgelöst wurde. Die Verknüpfung der Verpflichtung mit dem Eigentum an der Strasse gestattete ihm innert den Schranken von Treu und Glauben mit dem Eigentum zugleich auch die Verpflichtung auf einen andern zu - übertragen, ohne dass die Eigentümer der herrschenden Grundstücke sich diesem Schuldnerwechsel widersetzen konnten, aber sie ermöglicht ihm nicht, durch Dereliktion die Verpflichtung einfach aufzuheben. Man müsste denn annehmen, die Dauer der Verpflichtung habe dem Belieben des Pflichtigen anheimgestellt werden wollen, was umsoweniger zu vermuten ist, weil die Übernahme der Verpflichtung auf einem entgeltlichen Rechtsgeschäft beruht. Auch die Vorinstanz, deren Auslegung des Parteiwillens bei der Errichtung der Dienstbarkeit für das Bundesgericht massgebend ist, nimmt das nicht an, da sie sonst unmöglich in der Dereliktion eine widerrechtliche Schädigung der Kläger erblicken könnte ; sie glaubt aber den Wegfall der Verpflichtung beim Wegfall des Eigentums ohne Rücksicht auf den Errichtungswillen aus der Dinglichkeit der Verpflichtung folgern zu müssen. Das ist jedoch nicht richtig. Die Aufgabe eines Rechtes, mit welchem Pflichten verbunden sind, zieht nicht unter allen Umständen den Untergang dieser Pflichten nach Sich, da man einseitig wohl auf Rechte verzichten, aber nicht Pflichten abschütteln kann.

Die Beklagten haben eingewendet, dass eine zeitlich unbegrenzte Verpflichtung zum Strassenunterhalt unsittlich und deshalb ungültig wäre, wenn der verpflichtete Strasseneigentümer ihr nicht durch Preisgabe des Eigentums ein Ziel setzen könnte. Diese Einwendung hält nicht stand, weil die Verpflichtung sich durch eine einmalige Leistung ablösen lässt, nicht nur mit dem Willen der Berechtigten auf die im Urteil vorgesehene Weise, sondern auch ohne ihren Willen durch Verständigung mit der städtischen Verwaltung, welche den Unterhalt besorgt. Denn die Berechtigten haben nur Ánspruch darauf, dass die Strasse ohne Beiträge ihrerseits unterhalten wird, und sind an der Art und Weise, wie dieser Erfolg prästiert wird, nicht interessiert. Sie könnten daher auch im heutigen Prozesse eigentlich nur die Feststellung ihres bestrittenen Rechtes, sowie den Ersatz dessen verlangen, was sie allenfalls seit der Dereliktion für die Strasse haben aufwenden müssen, und müssten es den Verpflichteten überlassen, wie diese inskünftig ihrer Verpflichtung genügen wollen. Die Beklagten sind jedoch damit einverstanden, dass wenh ihre Verpflichtung grundsätzlich bejaht wird, deren Ablösung gemäss dem vorinstanzlichen Urteil erfolgen soll, sodass in dieser Hinsicht kein Streit besteht.

Nr 238 Sachenrecht. No 38.