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1. , — Die Einrede, der Kläger habe mit der Erteilung der Saldoquittung auch auf seine Rechte aus der Kursgarantie verzichtet, ist vom Beklagten in der Berufungsinstanz nicht mehr aufrechterhalten worden : sie wäre übrigens aus den zutreffenden Gründen im angefochtenen Urteil haltlos. Fragen kann es sich nur, ob dieses Kursgarantieversprechen, wie er weiter geltend macht, nach Art. 314 SchKG ungültig sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass diese Gesetzesbestimmung, wonach jedes Versprechen, durch welches der Schuldner einem Gläubiger mehr zusichert, als was ihm nach dem Nachlass-. vertrage gebührt, nichtig ist, den gerichtlichen Nachlassvertrag beschlägt, der einzig im SchKG eine Regelung erfahren hat. Nun verfolgt allerdings der private Nachlassvertrag inhaltlich und dem Zwecke nach das gleiche Ziel wie der gerichtliche : den Schuldner vor dem finanziellen Zusammenbruch auf dem Wege zu retten, dass die Gläubiger auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten. Allein nicht nur das Verfahren ist ein wesentlich anderes, sondern Vor allem auch die rechtliche Natur des Rechtsaktes, der hier wie dort als « Nachlassvertrag » bezeichnet wird. Der aussergerichtliche Nachlassvertrag ist ein gewöhnlicher Vertrag im Sinne des Obligationenrechtes, durch den kraft übereinstimmender Willenserklärung von Gläubiger und Schuldner das zwischen ihnen 504 Obligationenrecht. N° 78.

bestehende Rechtsverhältnis in dem Sinne modifiziert wird, dass der Gläubiger dem Schuldner in bestimmter Weise einen Nachlass gewährt. Die Rechtswirkungen dieses Rechtsgeschäfts bleiben ausschliesslich auf die Beteiligten beschränkt. Auch wenn der Schuldner mit seinen sämtlichen Gläubigern zu den gleichen Bedingungen einen Nachlass vereinbart, handelt es sich nicht um einen Kollektivvertrag, um ein einheitliches Rechtsgeschäft, sodern um eine Mehrzahl selbständiger Einzelverträge. Beim gerichtlichen Nachlassvertrag dagegen handelt es sich nicht um einen eigentlichen Vertrag, sondern um eine Institution öffentlichrechtlichen Charakters, die sich als Surrogat des Konkurses darstellt, nämlich um ein gesetzlich geordnetes, unter Mitwirkung der staatlichen Organe stattfindendes modifiziertes Zwangsnachlassverfahren (vgl. JAEGER, Komm. N. 2 zu Art. 293 SchKG und dort zit. Entsch.). Die für diese gemilderte Art der Zwangsvollstreckung aufgestellten : Bestimmungen, speziell Art. 314 SchKG, können daher auch nicht ohne weiteres auf den privaten, vom- Obligationenrecht beherrschten Nachlassvertrag Anwendung finden. Massgebend für die Gültigkeit desselben ist vielmehr Art. 20 OR, und es könnte sich nur fragen, ob nicht die Bestimmung des Art. 314 SchKG im Sinne einer analogen Anwendung insofern angerufen werden könne, als sie einen besondern Anwendungsfall des Art. 20 OR enthalte, was indessen dahimgestellt bleiben kann, da die streitige Vereinbarung ohnehin auf Grund dieser allgemeinen obligationenrechtlichen Vorschrift als ungültig zu erklären ist.

2. Während die gleichmässige Behandlung und Befriedigung aller Gläubiger beim gerichtlichen Nachlassvertrag nach seiner rechtlichen Natur als eines Konkurssurrogates als stillschweigende und selbstverständliche Voraussetzung erscheint, folgt beim privaten Nachlassvertrag, dem jede Zwangswirkung abgeht, aus der Tatsache seines Ábschlusses an sich noch nicht, dass der Schuldner den Gläubigern Parität schulde. Da sich die Parteien bei diesem auf dem Boden des gewöhnlichen Vertragsrechtes bewegen, steht es ihnen grundsätzlich frei, den Vertragsinhalt beliebig festzusetzen. Wenn es daher dem Schuldner nicht gelingt, alle Gläubiger in gleicher Weise zu einem teilweisen Aufgeben ihrer Forderungen zu bewegen, die zu Gebote stehenden Mittel aber ausreichen, um die ablehnenden in weiterem Umfange, oder s0gar ganz zu befriedigen, s0 steht an siìch nichts im Wege, diese weitergehende Befriedigung nur ihnen zu gewähren. Rechtsunwirksam, weil gegen die guten Sitten verstossend, ist dagegen eine solche Besserstellung einzelner Gläubiger dann, wenn sie den andern vorenthalten wird und diese durch Erweckung des Anscheins, als ob sich der bevorzugte Gläubiger um eine geringere Summe habe abfinden lassen, gleichfalls zu einer geringern Abfindung verleitet werden sollen (vgl. KOHLER, Lb. des Konkursrechtes S. 486, N. 3). Mit einem Tatbestande dieser Art hat manges vorliegend zu tun. Durch die Zustimmungserklärung des Klägers sind die übrigen - Gläubiger, die auf Grund der an sie gerichteten gleichen Offerte, worin die Wirksamkeit der Einigung mit dem einen abhängig gemacht war von der Einigung zu den gleichen Bedingungen mit allen übrigen, ohnehin zur Annahme berechtigt waren, der Schuldner werde diè ihm verbleibenden Mittel gleichmässig unter alle zur Verteilung bringen, zu der irrigen Meinung veranlasst worden, dass sích auch der Kläger mit der gleichen Nachlassquote zufrieden gebe. Dass die Vereinbarung mit der Absicht geheim gehalten wurde, die Gläubiger durch Täuschung in diesem Sinne zur Annahme des niedrigern Angebotes zu bestimmen, ergibt sich mit aller Deutlichkeit daraus, dass deren « Gültigkeit » von der Bewahrung strengster Diskretion abhängig sein sollte. Wie aus einem Briefe des Beklagten vom 19. Juli 1920 hervorgeht, worin er dem Kläger u. a. schrieb : « ....- ich hatte den Leuten gesagt, dass Sie auch mitmachen, und 506 Obligationenrecht. No 78,

nun muss ich - die Sache vorlegen... auf unserer mündlichen Abmachung bleibts...... » hat der Beklagte die durch die Bevorzugung erwirkte Zustimmung des Klägers auch tatsächlich zu Täuschungszwecken ausgenützt. Wenn sich daher der Kläger, wie danach nicht zweiselhaft sein kann, in Kenntnis der Tatsache, dass die Vereinbarung für den Beklagten nur im Hinblick auf diesen mit der Geheimhaltung bezweckten Täuschungserfolg ein Interesse hatte, die Erreichung dieses unsittlichen Zweckes für ihn m. a. W. eine Grundlage des Geschäftes war, zum Vertragsschlusse herbeigelassen, s0 hat er sìch damit zum Teilnehmer an dieser gegen die guten Sitten verstossenden Handlung gemacht, und es ist deshalb dieses Abkommen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz als nichtig zu erklären.

3. Aus dieser Nichtigkeit ergibt sich nun aber nicht die vom Kläger unter Berufung auf Art. 20 Abs. 2-OR eventuell gezogene Konsequenz, dass damit auch das Nachlassversprechen dahinfalle und er wieder seine ur- “sprüngliche Forderung geltend machen könne. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts ist allerdings anzunehmen, dass er seine Zustimmungserklärung zum Nachlassvertrag ohne die Markgarantie nicht erteilt hätte. Nicht nur hat der Beklagte die dahingehende Behauptung der Klage in der Antwort nicht bestritten, sondern selber auch ausgeführt, dass die Zustimmungserklärung erst. auf die Garantieverpflichtung hin erfolgt sei. Allein aus dem Umstande, dass dieses Kursgarantieversprechen der Beweggrund zum Abschluss des Nachlassvertrages war, folgt an sich noch nicht, dass es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft gehandelt habe. Wie dem aber auch seì, selbst bei Annahme eines solchen könnte sich der Kläger keinesfalls auf die Nichtigkeit dieser gegen die guten Sitten verstossenden Vereinbarung im erwähnten Sinne berufen, um sich auf diese Weise Vorteile zu verschaffen, die er ohne die erfolgte Täuschung der übrigen Gläubiger nicht erlangt hätte, nachdem er in voller Obligationenrecht. N° 79. 507. Kenntnis des mit seiner heimlichen Bevorzugung vom Beklagten verfolgten unsittlichen Zweckes zum Abkommen Hand geboten hat.