51 II 267

1. Die von den Klägern eingeklagte Forderung stellt einen Anspruch der noch ungeteilten Erbschaft des Ferdinand Thoma gegen den Beklagten dar. Nun 270 Erbrecht. Ne 45.

hat das Bundesgericht, wie von der Vorinstanz richtig ausgeführt worden ist, wiederholt erklärt, dass bei ungeteilter Erbschaft nicht einzelne Erben allein die der Gesamtheit zustehenden Rechte geltend machen können, dass vielmehr die Ges amtheit der Erben vorgehen oder, falls diese nicht erreichbar ist, gemäss Ari. 602 Abs. 3 ZGB eine Vertretung richterlich angeordnet werden muss (vgl. AS 50 IIS. 219 f. Erw. 1, s0wie den ungedruckten Entscheid vom 25. Juni 1925

2. $. Hauser-Kolb gegen Gross Erw. 2).

2. Die Kläger glauben indessen im vorliegenden Falle deshalb zur Klage aktiv legitimiert zu sein, weil die beiden übrigen, am Prozess nicht beteiligten Miterben : Ferdinand Thoma und Frau Bürer-Thoma ausdrücklich auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch verzichtet hätten. Es ist allerdings ein Verzicht denkbar, der die übrigen Erben in Stand setzt, allein die Klage zu erheben. Ein solcher liegt dann vor, wenn der Verzichtende seine Rechte zu Gunsten seiner Miterben aufgibt, d. h. es diesen überlässt, den betreffenden Anspruch zu verfolgen und das allfällige Ergebnis für sich zu behalten. Dann handelt es sîch faktisch um eine Teilliquidation bezüglich dieses Erbschaftsaktivums, an dem der Verzichtende keinen Anteil haben zu wollen erklärt. Dieser überlässt damit das nach der Ansicht der übrigen Miterben bestehende, nach seiner Ansicht aber zweifehafte Aktivum unentgeltlich den andern. Dadurch wird es, kraft dieser eine separate Übereinkunft darstellenden Erklärung, aus der Masse herausgenommen und den übrigen Miterben zugeteilt, sodass der Anspruch von nun an nicht mehr der Gesamtheit der Erben, sondern nur noch denjenigen Erben allein zusteht, denen er überlassen wurde. Ein solcher Verzicht lag in dem vom Bundesgericht am 5. Oktober 1922 beurteilten Falle Henneberg gegen Neumann (vgl. AS 48 II S. 311/12 gesetzte Frist ohne jede Vorkehr hatte verstreichen lassen, woraus geschlossen werden konnte, dass sie ihrerseits keine Rechte an dem betreffenden Erbschaftsaktivum geltend machen, dieses also den übrigen Erben überlassen wollte. (In jenem Entscheid wurde dann allerdings noch weiter ausgeführt, dass der Kläger zudem ja auch die Interessen des Gesamtnachlasses und nicht nur seine eigenen vertrete, eine Auffassung, an der in dem Entscheide in AS 50 II S. 219 f. Erw. 1 nicht festgehalten worden ist).

3. Von einem derartigen Verzicht, der faktisch eine Teilliquidation darstellt, unterscheidet sich nun aber einesteils der blosse Verzicht auf die Mitwirkung im Prozesse, bei dem der Verzichtende seinen Anspruch an sich nicht aufgibt, den Andern dagegen die Durchführung des Prozesses überlässt. Hier handelt es sich faktisch um eine Ermächtigung an die Andern, auch für ihn zu handeln. In einem solchen Falle sind diese wohl berechtigt, den Prozess allein durchzuführen, dagegen hat dies ausdrücklich auch im Namen des Verzichtenden zu geschehen.

4. Sodann liegt kein Verzicht im Sinne einer Teilliguidation vor, wenn der betreffende Erbe erklärt, dass er den von den übrigen Erben behaupteten Anspruch bestreite, dass er deshalb mit einer Klageerhebung nicht einverstanden sei und dass er eventuell, sofern ein solcher Anspruch doch bestehen sollte, hierauf zu Gunsten desjenigen verzichte, gegen den die übrigen Erben Klage erheben wollen. In einem solchen Falle bleibt den übrigen Erben, falls sie dennoch v o r Durchführung der Teilung die Klage erheben wollen, nichts anderes übrig, als dass sie gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB bei der zuständigen Behörde die Bestellung eines Vertreters für die Erbengemeinschaft beantragen, der dann von sich aus über die Durchführung der Klage zu bestimmen haben wird.

9. Da nun im vorliegenden Falle der von den 272 Erbrecht. Ne 45, beiden am Prozesse nicht beteiligten Erben Ferdinand Thoma und Frau Bürer-Thoma erklärte Verzicht nicht einen Verzicht zu Gunsten der Kläger darstellt, * die genannten Erben vielmehr ausdrücklich erklärt haben, dass sie mit der Durchführung des Prozesses nicht einverstanden seien und dass sie auf ihre Anteile ausdrücklich zu Gunsten des Beklagten verzichten, hat die Vorinstanz den Klägern mit Recht die Aktivlegitimation zur gerichtlichen Geltendmachung des behaupteten Ánspruches abgesprochen. Dass die Kläger übrigens selber nicht der Meinung waren, die am Prozesse nicht beteiligten Erben hätten auf den Anspruch zu ihren Gunsten verzichtet, geht daraus hervor, dass sie mit ihrem Rechtsbegehren nicht Zahlung des streitigen Betrages an sie, sondern ausdrücklich an die Erbengemeinschaft forderten.

6. Da somit den Klägern die Aktiviegitimation schon auf Grund von Art. 602 ZGB abgesprochen werden mmuss, mag hier dahingestellt bleiben, ob nicht auch deswegen auf die Klage nicht hätte eingetreten werden Können, weil Frau Meili-Thoma im eigenen Namen als Klägerin aufgetreten ist. Die erste Zivilabteilung des Bundesgerichtes hat nämlich in einem Entscheide vom 15. März 1913 (vgl. AS 39 IT S. 89 f. Erw. 4) entschieden, dass bei Rechtsstreitigkeiten um eingebrachtes Frauengut (um solches handelt es sich hier) der E h emann gemäss Art. 168 Abs. 2 ZGB als Verwalter des ehelichen Vermögens eigentliche Prozesspartei seìl. Das hätte zur Folge, dass die Klägerin Frau Meili-Thoma, auch wenn ihr seinerzeit von ihrem Ehemann Vollmacht zur Durchführung dieses Prozesses erteilt worden ist, die Klage im Namen des Mannes hätte erheben sollen. Obwohl diese Frage im vVorliegenden Falle unentschieden bleiben kann, mag doch erwähnt werden, dass nach der Ansicht der zweiten Zivilabteilung an dieser Auffassung wohl kaum festgehalten werden kann. Art. 168 Abs. 2 ZGB macht den Ehemann lediglich zum gesetzlichen Prozessbevollmächtigten nicht aber zur eigentlichen Prozesspartei. Ein Prozess um eingebrachtes Frauengut ist also im Namen der Ehefrau zu führen. Da die Bestimmung des Árt. 168 Abs .2 ZGB im Interesse des Ehemannes aufgestellt worden ist (damit er imstande sei, die ihm kraft Gesetzes am eingebrachten Frauengut zustehenden Ansprüche wirksam zu wahren), kann er auf die persönliche Führung des Prozesses Verzichten und diese der Ehefrau überlassen (vgl. auh den ungedruckten Entscheid vom 295. Juni 1925 i. S. HauserKolb gegen Gross Erw. 1).