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1. Es ist davon auszugehen, dass nur die Prozessparteien selber in einem Prozesse Parteirechte geltend machen können, wozu auch die Einleitung einer Berufung bezw. einer ziviirechtlichen Beschwerde gehört. Es fragt sich daher im vorliegenden Falle in erster Linie, ob den Erben der Ehescheidungsklägerin überhaupt Parteiqualität zuerkannt. werden könne. Das ZGB gewährt in den Art. 137 ff. nur den Ehegatten selber Parteirechte im Ehescheidungsprozess, und es kann, entsprechend dem höchstpersönlichen Charakter dieser Klagen, ein bereits angehobener Scheidungsprozess nicht von den Erben einer Partei weitergeführt werden. Das kommt dadurch zum Ausdruck, dass vom Gesetzgeber in der verwandten Materie der -Ehenichtigkeit durch Art. 135 Abs. 2 ZGB ausdrücklich bestimmt worden ist, dass die Erben eine bereits angehobene Eheungültigkeitsklage fortsetzen können, während eine gleiche Bestimmung für die Ehescheidung nicht getroffen wurde. Es darf nicht angenommen werden, dass dies eine bloss unabsiechtliche Unterlassung gewesen sei, die eine analoge Anwendung des Art. 135 Abs. 2 ZGB durch den Richter erheischte. Sondern es ist eine solche Bestimmung im Ehescheidungsrecht offenbar absichtlich unterblieben, weil es der hierorts geltenden Auffassung über das Wesen der Ehe widerspricht, Andern als den Ehegatten selbst ein Dispositionsrecht über die Frage einer Schei- 542 Prozessrecht. N° 83.

dung zu gewähren, und zwar selbst dann, wenn es sich nur um die Fortführung einer schon erhobenen Klage handelt, die ja immer noch vom klagenden Ehegatten, * wenn er noch gelebt hätte, wieder hätte zurückgezogen werden können (vgl. auch GMÜR, Kommentar, Vorbemerkungen Zum 4. Titel V. Ziffer 4 S. 153/54). Auf demselben Boden steht auch das französische Recht, das in dem durch das Gesetz vom 18. April 1886 abgeänderten Art. 244 CC die Bestimmung enthält, dass die Scheidungsklage erlösche, wenn der eine Ehegatte stirbt, bevor das Scheidungsurteil durch Eintragung in die staatlichen Zivilstandsregister unwiderruflich geworden ist. Diese Vorschrift — die eine frühere Kontroverse über diese Frage beseitigte — wurde seinerzeit damit begründet, dass das intérêt moral dem intérêt pécuniaire vorgestellt werden müsse (vgl. Pandectes françaises Bd. 24 Nr. 1008 und 1009 S. 383 ; DarLoz, Nouveau Code civil, zu Art. 244 § 2 Nr. 95 fff. S. 534 ff). Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass das Ehescheidungsurteil ein Gestaltungsurteil ist, das erst die Ehescheidung herbeiführt, entgegen dem Urteil betreffend Ungültigkeit einer Ehe, das ein Feststellungsurteil darstellt. Ist aber eine Ehe bereits durch den Tod eines der beiden Ehegatten aufgelöst worden. s0 entfällt damit notwendigerweise die Grundlage für eine Scheidung. Es könnte sich somit nur fragen, ob die Erben allenfalls einen Anspruch auf Feststellung des Scheidungsanépruches des Verstorbenen gegen den überlebenden Ehegatten besitzen, um damit allenfalls einen Ausschluss des überlebenden Ehegatten von der Erbberechtigung wegen Erbunwürdigkeit zu erwirken. Ein solcher Erbunwürdigkeitsgrund müsste aber im Gesetze ausdrücklich erwähnt sein, das ist im ZGB — entgegen dem deutschen Recht (§8 1933 und 2077 BGB) — nicht geschehen. Zudem könnte ein derartiger . Anspruch ohnehin niemals im Wege der Fortsetzung des Scheidungsprozesses durch die Erben zur Entscheidung gelangen, sondern es wäre hierüber auf alle Fälle ein neues Verfahren (eine Erbschaftsklage) durchzuführen. So bestimmt denn auch das deutsche Recht in § 528 ZPO, dass wenn einer der Ehegatten vor der Rechtskraft des Scheidungsurteils stirbt, der Rechtsstreit als erledigt anzusehen sei, woraus sich ergibt, dass über die Frage der Erbunwürdigkeit des überlebenden Ehegatten in einem neuen Verfahren zu entscheiden ist.

Fehlt somit den Erben eines verstorbenen Ehegatten die Legitimation, den von diesem angehobenen Scheidungsprozess fortzusetzen, weil síie überhaupt micht, weder als Hauptpartei noch als Nebenpartei, in den Prozess eintreten können, so ist ihnen auch die Möglichkeit einer Berufung bezw. einer zivilrechtlichen Beschwerde gegen einen den Scheidungsprozess erledigenden Abschreibungsbeschluss genommen. Es kann daher auf die Berufung bezw. die zivilrechtliche Beschwerde der Erben der Klägerin mangels ihrer Aktivlegitimation nicht eingetreten werden.

2. Ob in einem Künftigen Erbschaftsprozesse die Erben der Klägerin gestützt auf die erstinstanzliche Gutheissung der Ehescheidung Aberkennung des Erbrechtes des Beklagten verlangen könnten, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Immerhin mag dazu auf die obige Ausführung darüber verwiesen werden, dass eine Klage auf Feststellung des Scheidungsanspruches der verstorbenen Klägerin (um daraus eine Erbunwürdigkeit des Beklagten herzuleiten) in Ermangelung einer bezüglichen gesetzlichen Bestimmung nicht gutgeheissen werden Könnte. Nun bezwecken aber die Erben der Klägerin nicht die Feststellung einer solchen Erbunwürdigkeit, sondern ihre Rechtsauffassung geht dahin, es sei durch den Tod der Klägerin das bereits ergangene erstinstanzliche Urteil, trotz der durch die Berufung des Beklagten eingetretenen SuspensìVwirkung, in Rechtskraft erwachsen. Ob diese Auffasung nach dem Kantonalen Prozessrecht richtig sei oder nicht, vermag das Bundesgericht nicht zu überprüfen.

544 Prozessrecht, No 83.

Dagegen ist, entgegen der Ansicht der Erben der Klägerin, zu bemerken, dass vom Standpunkt des Bundesrechtes aus der Abschreibung der Klage, wie sie durch die Vorinstanz erfolgte, nichts entgegenstand. Denn das ZGB enthält nirgends eine Vorschrift, wonach im Falle des Todes einer Partei ein infolge Weiterzuges nicht in Rechtskraft erwachsenes erstinstanzliches Scheidungsurteil nachträglich trotzdem rechtskräftig werde. Gewiss wäre eine solche Regelung an sich nicht unbillig, mit Rücksicht darauf, dass das ZGB die Erbunwürdigkeit eines überlebenden Ehegatten, dem gegenüber der verstorbene Ehegatte einen Anspruch auf Scheidung aus Verschulden des erstern besass, nicht kennt. Es geht nun aber nicht an, eine solche vorwiegend das Prozessrecht beschlagende Bestimmung im Wege der Lückenausfüllung in das Gesetz hineininterpretieren zu wollen, nachdem die Regelung des Verfahrens — d. h. also auch die Bestimmungen über die Wirkungen des Weiterzuges eines Urteils an eine obere kantonale Instanz — grundsätzlich den Kantonen überlassen worden ist. Vielmehr müssen da, wo das ZGB nicht ausdrücklich selber, ausnahmsweise eine Verfahrensvorschrift aufstellte, die Grundsätze des bezüglichen kantonalen Prozessrechtes zur Anwendung gelangen. Die Behauptung der Erben der Klägerin, die bisherige bundesgerichtliche Praxis gehe dahin, dass nach Bundesrecht der Tod eines Ehegatten im Stadium der Appellation nur zum Wegfall der Appellation und zur Aufrechterhaltung des Urteils der unteren Instanz führe, geht fehl. Im ersten der angerufenen Urteile (BGE 43 II S. 454 ff.) handelte es sich nicht um die vorliegende Frage. Wenn sodann im zweiten Falle i. S. Margot (BGE 46 II 178 ff.) entschieden wurde, dass die Berufung gegenstandslos geworden sei, s0 wollte damit, wie sich aus den Motiven ergibt, nicht gesagt werden, dass die durch die Vorinstanz ausgesprochene Scheidung nunmehr bestehen bleibe, sondern dass infolge gesprochen werden könne und daher auch die Berufung dahinfalle. Es mag übrigens noch darauf hingewiesen werden, dass diese Entscheide ohnehin nicht ohne weiteres für den vorliegenden Fall präjudiziell wären, da im gegenwärtigen Falle der Tod einer Partei während des kanionalen Berufungsverfahrens und nicht wie im Falle Margot während des eidg. Berufungsverfahrens eingetreten ist.