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1. Auf den Antrag der Kassationsbeschwerde, soweit er auf eine direkte Abänderung des angefochtenen Urteils — Freisprechung und Abweisung der Entschädigungsforderungen — gerichtet ist, kann nicht eingetreten werden, da dem Kassationshof keine Urteilsbefugnis in der Sache selbst, sondern nur Kassationsbefugnis zusteht (Art. 172 OG) ; doch führt dieser zu

weitgehende Antrag nach der neuern ständigen Rechtsprechung des Kassationshofes — entgegen BGE 27 I 544 — nicht dazu, die Beschwerde überhaupt als unzulässig zu erklären (vgl. BGE 44 I 206 f.).

2. Da dem Kassationshof die Feststellung des Tatbestandes gänzlich entzogen und seine Überprüfungsbefugnis darauf beschränkt ist, ob die vom kantonalen Richter aus den tatsächlichen Feststellungen gezogenen rechtlichen Folgerungen Grundsätze des eidg. Rechts verletzen, so ist er nicht in die Möglichkeit versetzt, Beweisaufnahmen vorzunehmen, wie sie beide Parteien beantragt haben. Die neu eingelegten Belege sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sie Rechtsausführungen enthalten und lediglich rechtliches Material beibringen, das juristischer Literatur oder Präjudizien gleichsteht.

3. Aus dieser Stellung des Kassationshofes ergibt sìich weiter auch, dass er Fragen, die von der letzten kantonalen Instanz nicht entschieden worden sind, nicht von sich aus einer Prüfung unterziehen kann (vgl. BGE 32 IT 151 f. 701 f.). Soweit daher der KassationsKläger vor Bundesgericht ein Hauptgewicht darauf gelegt hat, darzutun, der Reglementationsverband verfolge einen widerrechtlichen und unsittlichen Zweck, kann auf diese im Kantonalen Verfahren mehr nur beiläufig aufgeworfene und vom Vorderrichter, ohne Verletzung eidgenössischen Rechts, unerörtert gelassene Frage nicht eingetreten werden, ganz abgesehen davon, dass in den Akten auch die für deren Entscheidung erforderlichen tatsächlichen Unterlagen fehlen. Dem Antrag der Beschwerde, die Sache ohne weiteres zur Aktenvervollständigung über diesen Punkt an die kantonale Instanz zurückzuweisen, ist schon deshalb keine Folge zu geben, weil die rechtliche Auffassung des Vorderrichters, von der aus er zur Verurteilung des Angeklagten gelangt ist, sich als unhaltbar erweist und daher zur Aufhebung des Erkenntnisses und Rückweisung der Sache führen muss.

4. Die Einrede der Kassationsbeklagten, die Anfechtung des Urteils, soweit sie die Wortmarke « Roche » betrifft, sei verspätet, weil erst nach Ablauf der 20-tägigen Frist zur Begründung der Beschwerde erfolgt, geht fehl. Denn in dem Kassationsantrag auf Aufhebung des Urteils — in toto — ist die Anfechtung bereits enthalten. Gemäss Art. 171 Abs. 2 OG ist auch der Kassationshof in der rechtlichen Überprüfung des kantonalen Urteils daraufhin, ob es das eidgenössische Recht auf den konkreten Fall richtig angewendet habe, an die Beschwerdepunkte und deren Begründung nicht gebunden, und er hat diese Bestimmung stets dahin ausgelegt, dass er schon von Amtes wegen alle in den Rahmen des Kassationsantrages fallenden rechtlichen Punkte — vorbehältlich der sub Erw. 3 gemachten Einschränkung — prüfen soll oder wenigstens darf, vorausgesetzt, dass das Aktenmaterial, wie es der kantonalen Instanz vorlag, dies erlaubt (vgl, WeEIss, Kassationsbeschwerde in Schw. Z. f. Str. R. Bd. 13 S. 168 ff. spez. 171; BGE 29 I 284 Erw. 3; 31 I 509 Erw. 3; 49 1210 f. Erw. 1).

9. Die Frage, ob die Vignette des Reglementationsverbandes den Voraussetzungen von Art. 7 MSchG Genüge leiste und vom eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum in das schweizerische Markenregister eingetragen werden durfte, entzieht sìich gemäss Kkonstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts der Kognition des Richters, indem die Sorge für die formell richtige, gesetzesmässige Eintragung und die Wahrung der Bestimmungen über die Eintragungsfähigkeit ausschliesslich den Verwaltungsbehörden obliegt (vgl. BGE 271525 Erw. 3; 31 IT 321 f. Erw. 4; 39 IT 648 Erw. 6).

Übrigens müsste auch bei freier materieller Prüfung des Vorhandenseins der Voraussetzungen von Art. 7 Ziff, 3 MSchG die subjektive Markenberechtigung des Reglementationsverbandes bejaht werden, indem auf Grund der Entstehungsgeschichte dieser neu in das revidierte MSchG vom 26. September 1890 aufgenommenen, redak-

tionell freilich wenig glücklich gefassten Bestimmung unbedenklich anzunehmen ist, dass die eine Kollektivmarke führende « Vereinigung » nicht selber Produzent oder Handeltreibender zu sein braucht (vgl. Botsch. d. B. R. in BBI. 1886 IIT 560 ; 1890 I 295, sowie Botsch. zum Washingt. Übereinkommen vom 2. Juni 1911, BBI. 1913 I 67 ff. spez. Art. 7 bis S. 73 1).

6. Dagegen ist zu untersuchen, ob die Reglementationsvignette objektiv eine Marke im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 MSchG, d. h. ein zur Unterscheidung oder zur Feststellung der Herkunft gewerblicher Waren dienendes Zeichen sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass sìe sich überhaupt nur auf durch Individualmarken geschützte Waren erstreckt und von diesen nur diejenigen deckt, welche der Reglementation unterworfen sind. Es wird also mit ihr wesentlich die Durchführung eines Kontrollsystems bezweckt : die bestimmte Ware darf nur gemäss den Reglementationsbestimmungen in den Verkehr gebracht werden, vom Fabrikanten weg bis zum letzten reversverpflichteten Detaillisten, und es soll durch. die Vignette überall die Kontrolle darüber ermöglicht werden, ob die Vorschriften eingehalten werden. Gemäss Art. 2 der Statuten verfolgt ja der Verband insbesondere den Zweck :

« a) das Eigentumsrecht seiner Mitglieder an den von ihnen eingetragenen Warenzeichen und. deren Wert zu schützen ;

b) die Verkaufsbedingungen pharmazeutischer und hygienischer Spezialitäten zu reglementieren, » Und lediglich zur Erreichung dieses letztern Zweckes dient die Vignette. Dabei handelt es sich aber im Wesen um etwas anderes als die Hervorhebung der Unterscheidbarkeit oder Herkunft der Ware. Von einem Hinweis auf den Charakter eines Unterscheidungszeichens liesse sich allenfalls insofern reden, als reglementierte und nicht reglementierte Waren unterschieden werden können. Allein das ist nicht die Unterscheidung, die das Gesetz im Auge hat, und wie sie dem Zweck der Marke, als subjektive Ursprungsbezeichnung zu dienen, entspricht. Denn es werden damit nicht die Waren der Verbandsmitglieder von Waren anderer Gewerbetreibender unterschieden (vgl. BGE 31 I 141 ; SELIGSOHN, Warenzeichenrecht, 2. Aufl. S. 38 sub N. 9). Die Vignette stellt vielmehr ein typisches Kontrollzeichen dar. Es hiesse einen ganz neuen, dem Markenrecht fremden Gedanken in das Gesetz hineintragen, wenn man derartige Zeichen als Marken anerkennen wollte. Hiefür bedürfte es jedenfalls einer besondern gesetzlichen Grundlage, wie siíie z. B. das norwegische Gesetz betreffend Verbandsmarken vom 9. Juli 1923 bietet, indem es die beiden Zwecke : Unterscheidung der Waren der Verbandsmitglieder von denen anderer und Ausübung einer Kontrolle in Art. 1 getrennt aufführt (vgl. Blätt f. Patent-, Muster- und Zeichenwesen, XXX. Jg. S. 139 f.). Dagegen kann wohl von einem Individualrecht des Reglementationsverbandes am Kontrollzeichen insofern gesprochen werden, als nur er, bezw. diejenigen, denen er es erlaubt, die Vignette auf bestimmten Waren anbringen dürfen. Die Benutzung. des Zeichens durch andere ist zweifellos widerrechtlich und kann zu Schadenersatz nach den Bestimmungen des OR über die unerlaubte Handlung verpflichten. Da der Kassationskläger durch Unterzeichnung des Reverses die Verpflichtung übernommen hatte, nur Waren auf Lager zu halten und zu verkaufen, die vom Fabrikanten selbst oder seinem schweizerischen Depositär mit der Vignette versehen worden sind, s0 hat er sich durch seine Handlungsweise einer Verletzung seiner Vertragspflichten schuldig gemacht, für deren Folgen er, gleich wie aucli für den Verkauf ganzer Bogen - von Vignetten, z zivilrechtlich verantwortlich ist. - Freilich kann die Kollektivmarke in einem engern

Sinne auch einer gewissen, insbesondere aus der Kkorporativen Organisation des Zeichenträgers sich ergeben-

den Kontrolle dienen, wie z. B. hinsichtlich der Art der Zeichenführung oder hinsichtlich bestimmter Eigenschasten der Waren etc. (vgl. KouLeR, Unlaut. Wettbewerb, S. 185 ; WERTHEIMER, Gewerbl. Rechtsschutz und Urheberrecht, 18. Jg. S. 79 ff.). Allein diese Kontrolle deckt sich nicht mit derjenigen, der die Reglementationsvignette ausschliesslich zu dienen bestimmt ist : der Einhaltung der reglementierten Preise.

Wollte man übrigens der Reglementationsvignette den Markencharakter nicht schon wegen des mit ihr verfolgten, ausserhalb des Bereiches des MSchG liegenden Zweckes absprechen, so0 müsste ihr der gesetzliche Schutz jedenfalls deshalb versagt werden, weil sie nicht genügend individualisiert ist und daher weder die Eignung, noch Kraft besitzt, als Sonderbezeichnung für die Produkte der Verbandsmitglieder zu dienen. Ihr Haupfbestandteil ist das Wort « Reglementation », das als eine rein deskriptive, im Gemeingebrauch stehende Bezeichnung erscheint und deshalb unmöglich vom Verbande für die Reglementation markengeschützker pharmarzeutischer und hygienischer Spezialitäten ausschliesslich in Anspruch genommen werden Kann ; vielmehr stünde seine Benutzung auch jedem andern Verbande offen, der den Verkehr mit Waren seiner Mitglieder reglementieren wollte.

7. Bezüglich der Marke « Roche » erblickt die Vorinstanz den Tatbestand des Art. 24 lit. c MSchG darin erfüllt, dass der Kassationskläger auf 24 von der Pharmazeutischen Industriegesellschaft m. b. H. in Wien stammenden Fläschchen Digalen die Reglementationsvignette mit der aufgedruckten Wortmarke « Roche » angebracht und diese Produkte weiterverkauft hat. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. Wie der Kassationshof in seinem Urteil vom 17. Dezember 1924 i. S. der Kassationsbeklagten 1 gegen v. Beust und v. Schwerzenbach ausgeführt hat (50 I 331 ff.), sînd auch die ausIändischen Produkte der chemischen Werke Grenzach A.-G. und der Markenschutz. Na 27, 203 Pharmazeutischen Industriegesellschaft m. b. H. in Wien als echte Hoffmann-La Roche Ware der Kassationsbeklagten 1 zu betrachten, da diese, bezw. ihre Rechtsvorgängerin, jenen wirtschaftlich enge mit ihr verbundenen ausländischen Gesellschaften das Fabrikationsrecht, sowie das Recht zum Vertriebe dieser gleichen Produkte unter derselben Bezeichnung und denselben Marken, unter denen sie die ihrigen in Verkehr bringt, eingeräumt hat. Bezüglich des aus Wien sfammenden Digalens ist ausdrücklich festgestellt worden, dass es auf der Verpackung die Bezeichnung « Digalen Roche » und den Firmaaufdruck : « F. Hoffmann-La Roche & Cle A.-G. Basel » trägt, sowie darunter in Kleinerer Schrift : « Depot Pharmazeutische Industrie A.-G. Wien. » Auf solchen berechtigterweise mit der Wortmarke « Roche » versehenen Originalpackungen hat Mildner gleichzeitig mit der Vignette ein zweites Zeichen « Roche » angebracht und die Ware ohne jede Veränderung wiederum in Verkehr gesetzt. Dadurch hat er sich ohne Frage eines zivilrechtlichen Delikts (vgl. Erw. 6), nicht aber einer Markenrechtsverletzung schuldig gemacht. Richtig ist allerdings, dass der Inhalt des Markenschutzes in dem Recht auf ausschliessliche Benutzung der Marke und Inverkehrsetzung der damit gekennzeichneten Ware besteht. Wenn daher diese echte La Roche Ware vom Markenberechtigten selber nicht als solche gekennzeichnet worden Wäre, s0o läge in der Anbringung dieses Zeichens durch Mildner zweifellos ein Eingriff in das Markenrecht (vgl. BGE 32 I 702). Allein hier hat der Zeicheninhaber von seinem ausschliesslichen Rechte Gebrauch gemacht, und es beschränkte sich der Kassationskläger darauf, dieses Zeichen durch eine zweite

Anbringung zu wiederholen. Dadurch 1st die Garantiefunktion jener ersten Marke für die Identität und Herkunft der damit gekennzeichneten Ware aus dem Betriebe des Zeichenberechtigten in keiner Weise gestört worden, und es kann deshalb von einer Verwechslungs- 204 Strairecht.

gefahr- und Möglichkeit, wie sie als Tatbestandsmerkmal des Art. 24 lit. c MSchG angenommen werden muss, keine Rede sein. Das MSchG verfolgt aber den doppelten Zweck, sowohl den Markeninhaber, als das Publikum zu schützen, sodass die Markenrechtsdelikte immer zugleich eine Verletzung des Individualrechts des Markenberechtigten und des Grundsatzes von "Treu und Glauben im Verkehr nach jener Richtung enthalten müssen (vgl. BGE 33 I 209).

8. Verstösst somit die Verurteilung des Kassationsklägers sowohl bezüglich der Reglementationsvignette, als auch der Marke « Roche » gegen Bundesrecht, s0 muss das Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dabei hat es die Meinung, dass es dem Vorderrichter obliegt, zu prüfen, ob und inwieweit der Kassationskläger, trotz Freispruches, im Zivilpunkt zu Schadenersatz zu verpflichten und inwieweit seinem Verhalten bei der Kostenverlegung Rechnung zu tragen is.