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1. Anders als die Vorinstanz hatte die erste Instanz die Klage zugesprochen und zwar indem sie den Schenkungsvertrag vom 1.Januar 1911 daraufhin prüfte, ob sich ihm der Wille des Schenkers entnehmen lasse, dass das Wohnrecht der Beklagten mit oder ohne Hypothekarlast einzuräumen sei, mit dem Ergebnis, dass « die erste dieser beiden Alternativen zutreffe ». Auch die Vorinstanz hat den Vertrag vom 1. Januar 1911 ais Schenkungsvertrag gelten lassen und namentlich angenommen, dass er die Schenkung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten der Beklagten für den (nunmehr 128 : Sachenrecht, N° 25.

eingetretenen) Fall des Vorabsterbens ihres Ehemannes enthalte., Dagegen hat die Vorinstanz daraus, dass nach . Art. 242 OR bei dinglichen Rechten an Grundstücken eine Schenkung erst mit der Eintragung in das Grundbuch zustande kommt und daher — wie überhaupt — notwendiges Erfordernis für die Konstituierung des Wohnrechtes der Beklagten die Eintragung im Grundbuch war, gefolgert, dass eine freie Vereinbarung der Kontrahenten betreffend die Bestimmung des Inhaltes des Wohnrechts, « soweit eine Abweichung von der gesetzlichen Umschreibung des Wohnrechts geschaîffen werden soll», rechtliche Wirksamkeit lediglich bei Eintragung im Grundbuch erlange ; sodann hat die Vorinstanz angenommen, dass einzig die gesetzliche Regelung massgebend sei, nachdem bhinsichtlich der streitigen Frage in dem Vertrage vom 28. März 1924, auf Grund dessen die Eintragung stattfand, nichts gesagt und demzufolge eine hierauf bezügliche Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt sei.

Dieser Betrachtungsweise vermag das Bundesgericht nicht zu folgen. Zunächst erweist sich ais rechtsirrtümlich die Auffassung der Vorinstanz, dass eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Parteivereinbarung über die Tragung der Lasten durch den Wohnberechtigten oder den Eigentümer zu ihrer Wirksamkeït der Eintragung im Grundbuch bedürfe. Einerseits sieht nämlich Art. 971 Abs. 2 ZGB vor, dass im Rahmen des Eintrages der Inhalt eines dinglichen Rechtes durch die Belege oder auf andere Weise nachgewiesen werden kann, und verdeutlicht Art. 738 Abs. 2 ZGB jene Vorschrift für die Grunddienstbarkeiten dahin, dass zwar der Eintrag für den Inhalt der Dienstbarkeït massgebend ist, soweit sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich ergeben, dass sich aber im Rahmen des Eintrages der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrunde oder aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist, was auch für die persônlichen Dienstbarkeiten als zutreffend anzusehen ist. Anderseits verbietet Art. 35 Abs. 2 der Grundbuchverordnung geradezu, dass etwas weiteres als die blosse Benennung der Dienstbarkeit — gegebenenfalls als Wohnrecht — in das Hauptbuch eingetragen werde.

Ebensowenig kann der Auffassung der Vorinstanz über die Bedeutung der ôffentlichen Urkunde vom

28. März 1924 beigestimmt werden. Da diese Urkunde nach dem Inkrafttreten des ZGB errichtet worden ist, würde an sich die Ermittlung der sich aus ïhr ergebenden Rechtsfolgen dem Bundesgericht uneingeschränkt zustehen. Indessen wird die Beurteilung über die Tragweite dieser ôffentlichen Urkunde wesentlich beeinflusst von der Entscheidung über die Bedeutung des Schenkungsvertrages vom 1. Januar 1911 ; in letzterer Beziehung steht aber dem Bundesgericht keinerlei Befugnis zur Nachprüfung zu, weil vor dem Inkraïttreten des OR die Schenkung vom kantonalen Recht beherrscht wurde, abgesehen von den wenigen im aOR geregelten, hier nicht in Betracht kommenden Einzelpunkten (BGE 32 II $S. 685). An der Massgeblichkeit des früheren kantonalen Rechts für die vorliegend streitige Schenkung des Wohnrechts ändert insbesondere auch der Umstand nichts, dass sie von einer Bedingung abhängig gemacht war, nämlich dem Vorversterben des Ehemannes der Beklagten vor seinem Vater, welche dann nicht mehr während der Geltung des früheren kantonalen Rechtes eintrat (BGE 40 II $S. 99 ff.; A1 II S. 415 und 551). Somit hat das Bundesgericht, der Vorinstanz folgend, ohne weiteres davon auszugehen, « dass der Vertrag vom 1. Januar 1911 einen Schenkungsvertrag bildet » und zwar namentlich auch die SchenKung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten der Beklagten für den (nun eingetretenen) Fall des Vorabsterbens ihres Ehemannes enthält. Insbesondere hat sich das Bundesgericht nicht darum zu bekümmern, 130 Sachenrecht. N° 235.

wieso die Vorinstanz dazu gelangen konnte, die sofortige Verbindlichkeit jener Schenkung zu bejahen, obwohl . die Akten Keinen Anhaltspunkt für eine frühere ausdrückliche Annahme der Schenkung durch die Beklagte als durch das Schreiben ïhres Vertreters vom 19. Februar 1924 abgeben : ob die Vorinstanz daraus, dass die Beklagte das ïhr zweifellos schon anfangs 1911 zur Kenntnis gekommene Versprechen des Schwiegervaters, ihr gegebenenfalls ein Wohnrecht einzuräumen, nicht in den folgenden Tagen ablehnte, auf eine stillschweigende Annahme geschlossen, oder ob die Vorinstanz die Beklagte als Dritte angesehen hat, zu deren Gunsten der Vertrag, soweit er das Wohnrecht betraf, zwischen Schwiegervater und Ehemann abgeschlossen wurde, ohne dass es zu dessen Verbindlichkeit ihres Beïtrittes bedurît hätte. (Auf den Zeïtpunkt, in welchem dieser Beïtritt stattfand und daher das Recht der Beklagten unwiderruflich wurde, kommt für die zeitliche Rechtsanwendung nichts an; vel. BGE 20 S. 113 f. Erw. 2 und das dort zitierte frühere Urteil.) Ebensowenig hat das Bundesgericht nachzuprüfen, ob der Vertrag nach dem damals geltenden kantonalen Privatrecht schon in privatschriftlicher Form gültig war, wovon die Vorinstanz ausgegangen sein muss, ansonst sie ihn nicht als Schenkung hätte gelten lassen kônnen. Gemäss Art. 50 des Schlusstitels des ZGB wurde die Gültigkeit dieses Schenkungsversprechens nicht etwa dadurch beeinträchtigt, dass noch vor seiner Erfüllung der von der Vorinstanz angezogene Art. 242 Abs.2 rOR in Kraïft trat, wonach bei Grundeigentum und dinglichen Rechten an Grundstücken eine Schenkung erst mit der Eintragung in das Grundbuch zustande kommt ; übrigens schliesst diese Vorschrift keineswegs etwa die Verbindlichkeït blosser Schenkungsversprechen betreffend Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen aus, wie sich aus Art. 243 Abs. 2 OR ergibt ; nur kann kungsversprechen nicht mehr anders als unter ôffentlicher Beurkundung gültig abgegeben werden.

Lag also nach der in diesem Punkte massgebenden Entscheidung der Vorinstanz ein gültiges Schenkungsversprechen auch betreffend das Wohnrecht der Beklagten schon anfangs 1911 vor, so kann der ôffentlichen Urkunde vom 28. März 1924 hinsichtlich dieses Wohnrechts keine weitergehende Bedeutung beigemessen werden, als dass dadurch der für die damals, nach dem inzwischen eingetretenen Tode des Ehemannes der Beklagten, in Aussicht genommene Eintragung des Wohnrechts im Grundbuch erforderliche « Ausweis über den Rechtsgrund » in der «für dessen Gültigkeit erforderlichen Form » geschaffen werden wollte, der vom Grundbuchverwalter in der dem neuen Recht entsprechenden Form verlangt worden zu sein scheint, obwohl gemäss den — ihm so lange seit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes offenbar nicht mehr gegenwärtigen — Vorschriften der Art. 18 des Schlusstitels des ZGB und 113 der Grundbuchverordnung schon der privatschriftliche Schenkungsvertrag vom 1. Januar 1911 auch als Ausweis über den Rechtsgrund genügt hätte. Diese Auffassung wird durch die Art und Weiïse, wie in der ôffentlichen Urkunde vom 28. März 1924 auf den Schenkungsvertrag vom 1.Januar 1911 Bezug genommen wurde, unwiderlegbar bestätigt. Ist daher als Vertrag, durch welchen die Verpiflichtung des Vaters Schellenberg begründet wurde, der Beklagten ein Wohnrecht zu bestellen, nach wie vor der Schenkungsvertrag vom

1. Januar 1911 anzusehen, so muss die Entscheidung der Hauptstreitfrage in erster Linie aus dem Inhalt dieses Vertrages zu gewinnen versucht werden. Dabeiï verschlägt es nichts, dass dieser Vertrag den Grundbuchbelegen nicht einverleibt worden ist; denn nicht nur hätte dies richtigerweise geschehen sollen, sondern es war auch aus den Belegen selbst für jedermann Kklar ersichtlich, dass jener Vertrag ebenfalls zu den Belegen 132 Sachenrecht. N° 23.

gehôre, nämlich aus der ôffentlichen Urkunde vom

28. März 1924, welche ihren Inhalt sozusagen ausschliess- . lich aus jenem Vertrage schôpfte. Da, wie bereits ausgeführt, zur Zeit des Abschlusses jenes Schenkungsvertrages die Ordnung des Schenkungsrechtes im allgemeinen den Kantonen vorbehalten war, ist das Bundesgericht zu dessen Auslegung nicht zuständig ; vielmehr muss die Sache zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dabei bleibt es der Vorinstanz unbenommen, eine vertragliche (von der bundesgesetzlichen abweïichende) Bestimmung über die Lastentragung schon darin zu finden, dass die Kontrahenten die allfällig von der heutigen gesetzlichen Regelung abweichende damalige gesetzliche Regelung der Lastentragung stillschweigend zum Vertragsinhaïlt haben erheben wollen. Anderseits steht natürlich auch nichts entgegen, dass aus der Art und Weiïse der Formulierung der Gffentlichen Urkunde vom 28. März 1924 Rückschlüsse für die Auslegung des Schenkungsvertrages vom 1. Januar 1911 gezogen werden. Sollte die Vorinstanz alsdann zur Auffassung gelangen, es lasse sich dem Schenkungsvertrag vom 1. Januar 1911 entnehmen, dass die Beklagte als Wohnberechtigte den auf der belasteten Liegenschaft haftenden Schuldbrief zu verzinsen oder aber nicht zu verzinsen habe — was ja durch das Fehlen einer ausdrücklichen Klausel nicht ausgeschlossen wird —, so wäre dies gemäss Art. 18 Abs. 3 des Schlusstitels des ZGB massgebend, obwohl das Wohnrecht erst nach dem Inkrafttreten des ZGB als dingliches bestellt worden ist.

2. Für die Anwendung der gesetzlichen Regelung der Lastentragung wäre nur dann Raum, wenn die Vorinstanz bei der Auslegung des Schenkungsvertrages zur Auffassung gelangen sollte, es lasse sich ihm nichts über die Tragung der Schuldbriefzinsen entnehmen. Und Zwar wären massgebend die einschlägigen Bestimmungen rechts, wie sich durch Gegenschluss aus der eben angefübrten Vorschrift des intertemporalen Sachenrechts ergibt, auch in der Frage, ob die streitige Dienstbarkeit wirklich gemäss ihrer Bezeichnung als Wohnrecht und nicht vielmehr als Nutzniessung zu qualifizieren sei.

Von der Auffassung ausgehend, dass das ausschliessliche Wohnrecht an einem ganzen Hause, zumal in Verbindung mit dem Recht zur Benützung des zum Hause gehôrenden Gartens, eigentlich auf eine Nutzniessung hinauslaufe (vgl. Erläuterungen zum Vorentwurf, 2, Ausgabe, II S. 159), rufen nämlich die Kläger der Anwendung des Art. 765 ZGB. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigestimmt werden. Abgesehen davon, dass es sich nicht mehr um die Frage handelt, welches Recht auf Grund einer allfällig von den Vertragsparteien gewählten ungenauen Ausdrucksweise in das Grundbuch einzutragen sei, sondern dass die Eintragung im Grundbuch auf ein Wohnrecht lautet, ist die Auffassung der Kläger nicht mit der Vertragsklausel vereinbar, wonach es der Beklagten ausdrücklich versagt ist, das Haus zu vermieten, also zivile Früchte daraus zu ziehen. Freilich kônnte eine derartige Beschränkung im Genusse auch einem Nutzniesser auferlegt werden (Art. 745 Abs. 2 und 758 Abs. 1 ZGB). Allein da es gerade einen der wesentlichsten Unterschiede zwischen Nutzniessung und Wohnrecht ausmacht, dass erstere zur Ausübung auf einen andern übertragen werden kann, dagegen letzteres nicht, so erweist sich der Wille der Parteien als durch das von ihnen bezeichnete besondere Rechtsinstitut des Wohnrechts gedeckt und ist es nicht erforderlich, erscheint es vielmehr geradezu als unzulässig, das der Beklagten eingeräumte Recht dem allgemeïineren Rechtsinstitut der Nutzniessung zu subsumieren (vgl. die Erläuterungen à. à. O.). Die nach übereinstimmender Ansicht der Parteien der Beklagten zustehende Benützung des zum Hause gehôrenden, im Verhältnis zu ïihm weit 134 : Sachenrecht. No 23.

weniger wertvollen Gartens, also einer Nebensache, stellt sich als blosses Akzessorium des Wohnrechtes . dar, welches nach den Bestimmungen über die Nutzniessung zu beurteilen die allgemeine Verweisung des Art. 776 Abs. 3 ZGB sehr wohl erlaubt ; irgendwelche Bedeutung für die Qualifikation der Berechtigung am Hause als der weit wertvolleren Hauptsache darf dieser Gartenbenützung nicht beigemessen werden. Ausserdem rufen die Kläger der Anwendung des Art. 765 ZGB unter dem Gesichtspunkt, dass die vorliegend streitige Frage nach der Tragung der Hypothekenzinsen nicht durch die Vorschrift des Art. 778 ZGB über die «Lasten» beim Wohnrecht, wonach der Wohnberechtigte die Lasten des gewühnlichen Unterhaltes trägt, wenn ihm ein ausschliessliches Wohnrecht zusteht, dagegen die Unterhaltskosten dem Eigentümer «zufallen », wenn jener nur ein Mitbenützungsrecht hat, gelôst werde, sondern durch die erstangeführte Vorschrift gemäss der allgemeinen Verweisung des Art. 776 Abs. 3 ZGB, wonach das Wohnrecht unter den Bestimmungen über die Nutzniessung steht, soweit das Gesetz es nicht anders ordnet ; dabei gehen die Kläger davon aus, Art. 778 ZGB treffe nur auf das Wohnrecht an einzelnen Räumen zu, bei welchem sich die Frage nach der Tragung der Hypothekenzinsen nicht stellen kônne, während es an einer besonderen Vorschrift über die Tragung der Hypothekenzinsen und ähnlicher Lasten beim Wohnrecht an einem ganzen Gebäude überhaupt fehle. Indessen verträgt sich diese einschränkende Auslegung des Art. 778 ZGB nicht mit dem Wortlaut, insofern der hier gebrauchte Ausdruck Wohnrecht schlechterdings nicht anders verstanden werden kann, als wie er in Art. 776 ZGB, im Eingang des dem Wohnrecht gewidmeten Unterabschnittes, umschrieben ist, nämlich als die Befugnis, in einem Gebäude oder in einem Teile eines solchen Wohnung zu nehmen ; danach gilt Art. 778 Abs. 1 ebensowohl für das ausschliessliche Wohnrecht an einem ganzen Gebäude als an einzelnen Räumen, Abs. 2 ebensowohl für das blosse Mithenützungsrecht an einem ganzen Gebäude als an einzelnen Räumen. Auch aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich nichts für eine derartige einschränkende Auslegung : wären Art. 772 des Vorentwuries und Art. 769 des Entwurfes des Bundesrates überhaupt anders zu verstehen als Art. 778 des Gesetzes, was jedoch nicht zutrifft, so müsste ihnen ein

Gegensatz entnommen werden zwischen dem Wohnrecht an einem einzelnen Raum einerseits und mehreren Räumen oder einem ganzen Gebäude anderseits — aus welchem Gegensatz jedoch die Kläger nichts für ihre Auffassung herzuleiten vermôchten —, und die Nichterwähnung anderer Lasten als derjenigen des Unterhaltes durch die Referenten der parlamentarischen Kommissionen (vgl. Stenographisches Bülletin der Bundesversammlung 1906 S. 556, 1370) lässt keinerlei sicheren Schluss zu.

Durch die Feststellung, dass das Anwendungsgebiet des Art. 778 ZGB nicht auf das Wohnrecht an einzelnen Räumen beschränkt ist, wird auch der weiteren Argumentation der Kläger die hauptsächlichste Stütze entzogen, Art. 778 wolle die Tragung anderer Lasten als derjenigen des Unterhaltes nicht ordnen, weil diese anderen Lasten auf der ganzen Sache ruhen und daher den nur an einem Gebäudeteil Wohnberechtigten nicht treffen kônnen. Allein ganz abgesehen hievon wäre dieser Argumentation entgegenzuhalten, dass nichts entgegengestanden hätte, beim Wohnrecht an einzelnen Räumen, mindestens wenn es ein ausschliessliches ist, nach dem Vorgang des franzôsischen Rechtes (Art. 635 code civil} eine verhältnismässige Verlegung der auf dem ganzen Gebäude ruhenden Lasten unter den Wohnberechtigten und den Eigentümer anzuordnen, und dass diese Regelung auch die einzig konsequente gewesen wäre, wenn der an einem ganzen Gebäude WohnberechAS 51 II — 1926 10 136 Sachenrecht. No 235.

tigte wirklich gleich einem Nutzniesser solche Lasten auf sich nehmen müsste, wie die Kläger meinen ; also . muss gerade aus dem Fehlen einer ähnlichen Vorschrift der Rückschluss gezogen werden, dass ohne gegenteilige Vereinbarung kein Wohnberechtigter andere Lasten als gegebenenfalls diejenige des Unterhalts zu tragen hat. Dass Art. 778 ZGB die Lastentragung abschliessend ordnet und für die Heranziehung der Art. 764 ff. ZGB keinen Raum lässt, ergibt sich übrigens aus der Verwendung des gleichen allgemeinen Marginals « Lasten », weilches den Art. 764-767 ZGB vorangestellt wurde. Der danach freilich wesentliche Unterschied in der Regelung der Lastentragung bei der Nutzniessung und beim Wohnrecht findet denn auch eine zureichende Begründung in der Verschiedenheit der Rechtsinstitute : während die Nutzniessung an einem Gebäude alle môglichen Formen der Benützung desselben umfasst und grundsätzlich zur Ausübung übertragen werden kann, erschôpft sich das Wohnrecht in der Benützung des Gebäudes durch eigenes Wohnen des Berechtigten und allfällig seiner Familienangehôrigen und Hausgenossen...……