52 II 159
30. Urteil der I. Zivilabtellung vom 8. Marz 1926
Sachverhalt
I. i. S. Konservenfabrik Rorschach gegen Konservenfabrik Lenzburg.
MSchG Art. 6, 24, OR Art. 48. Marken fiìr Frucht- und Gemilsekonserven. Die Wortmarke « Coro » unterscheidet sich nicht in geniigender Weise von der Wortmarke « Hero ». Die naturgetreue Darstellung der Friichte und Gemiise auf den Etiketten der Konservenbiichsen ist an sich nicht geschiitzt, wohl aber, sei es markenrecktlich, sei es aus dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes, in ihrer originellen Verbindung mit dem Firmenzeichen.
A. — Die Klagerin, Konservenfabrik Lenzburg, vorm. Henckell und Roth, ist Inhaberin der am 14. Februar 1910 unter Nr. 26,099 beim Eidg. Amt fiir geistiges Eigentum eingetragenen Wortmarke « Hero » (gebildet aus den Anfangsbuchstaben der Namen Henckell und Roth). Die Marke ist seit dem 21. Dezember 1910 unter Nr. 10,148 auch im internationalen Markenregister eingetragen.
Die Klagerin hat ferner folgende kombinierten Marken cintragen lassen :
a) Am 14. Februar 1910 unter Nr. 26,908 eine Marke, die das Wort « Hero » in weissen Buchstaben, umgeben ven zwei konzentrischen Kreisen trigt, deren innerer mit schwarzer wagrechter Schraffierung ausgefiilit ist. Unter dem Worte « Hero » befindet sich ein schwarzumrahmter, mit schriger schwarzer Schraffierung ausgefillter Balken. Vom inneren gegen den fiusseren Kreis gehen strahlenformig kleine schwarze Striche aus (internationale Eintragung am 21. Dezember 1910 unter 160 .. Markenschutz, N° 30.
b) Am 5. Oktober 1912 unter Nr. 32,056 eine Marke in Gestalt eines schwarzen, weissumrandeten Recht- , ecks; dieses zeigt links oben in einem weissen Kreise das mit schwarzen Buchstaben geschriebene Wort « Hero » iiber einem breiten schwarzen Strich. Rechts davon befindet sich ein weisses Rechteck, das zur Aufnahme der Bezeichnung des Konserveninhaltes bestimmt ist. Unter diesem Rechteck steht in weissen Buchstaben, und weiss unterstrichen, das Wort « Conserven », und darunter in grosser Schrift, ebenfalis in weissen Buchstaben, das Wort « Lenzburg » (internationale Eintragung am 24. November 1921 unter Nr. 26,121).
c) Am 21. Februar 1906 unter Nr. 20,112 bis 20,116 fir den Vertrieb von « Apfelmus », « halben geschalten Pfirsichen », « roten grossen Kirschen », « ganzen Zwetschgen » und « weissen ganzen Birnen » fiinf Marken, die sich wie folgt charakterisieren lassen: In einem weissen Rechteck befindet sich links in schwarz das Bild derienigen Frucht, die in der betreffenden Packung enthalten ist, umgeben von den dazu gehòrenden Blattern und Zweigen. Rechts davon steht der Name der betreffenden Fruchtkonserve in deutscher und franzòsischer Sprache. Darunter folgt dreizeilig der Name der klaAgerischen Firma : Fabrique de Conserves (klein gedruckt) — Lenzbourg Suisse (gross gedruckt) — ci.-dev. Henckell und Roth (sehr klein gedruckt). Die Marke ist in den Farben schwarz und weiss ausgefiihrt. Im Verkehr wurde fir die Zeichnung der Friichte deren nattirliche Farbe verwendet.
d) Am 24. Juni 1907 unter Nr. 22,289, 22,290 und 22,292 drei Marken gleicher Ausgestaltung, wie die unter c genannten, mit dem Unterschiede, dass (der Verwendung entsprechend) an die Stelle der Fruchtbilder Gemiisebilder getreten sind.
Auch diese Marken sind schwarz und weiss gehalten ; sie sind eingetragen fiir « Haricots verts fins — Junge ganze Bohnen fein », « Pois moyens II — Griine Erbsen mittelfein II » und « Carottes printanières — Carotten sehr fein ». Die in den Verkehr gebrachten Etiketten zeigten die Gemiise ebenfalls in den Naturfarben.
e) Am 22. Juli 1924 unter Nr. 56,701 bis 56,709 9 Marken, die eine Verbindung der unter d und c hiervor beschriebenen darstellen. Die linke Halfte der Marke wird von der naturgetreuen Abbildung der betreffenden Friichte oder Gemiise eingenommen ; rechts davon befindet sich, in schwarz und weiss ausgefiihrt, die unter b beschriebene «Hero»-Marke. Das weisse Rechteck, das diese Marke oben rechts aufweist, trigt den betreffenden Frucht- oder Gemiisenamen in deutscher und franzòsischer, gelegentlich auch in deutscher oder franzòsischer und englischer Sprache, oder in diesen drei Sprachen zusammen.
Diese Marken bilden neben der Wortmarke « Hero » den Gegenstand des Prozesses; sie sind fir folgende Konserven eingetragen, die fir das gegenwartige Verfahren von Interesse sind : Aprikosen halbe — Abricots coupés ; Gemischte Friichte — Macédoine de fruits ; Mirabellen — Mirabelles ; Erdbeeren naturell, gezuckert -— Fraises au naturel sucrées ; Reineclauden — Reineclaudes ; Eierschwimme — Chanterelles ; Erbsen und Carotten mittel — Pois et carottes moyens; Griine Schmalzbohnen ungegriint — Haricots d’asperges verts ; Wachsbohnen gelbe — Haricots d’asperges jaunes.
f) Am 2. Juli 1924 liess die Klagerin endlich unter Nr. 56,710 eine Marke fiir Tomatenkonserven aus Neapel eintragen : ein weisses (in der Ausfiihrung rotes) Rechteck trigt links oben in schwarzem Kreis das Wort «Hero »; etwas rechts unten findet sich das Wort « Conserves » in schwarzen Buchstaben und schwarz unterstrichen, darunter in gròsserer schwarzer Schrift, sich erstreckend iiber den ganzen Raum unter dem Kreis und dem Wort « Conserves », die Bezeichnung « Lenzbourg ». Rechts davon folgen in einigem Abstand dreizeilig die Worte «Prodotto — speciale di — NAPOLI »; daran reiht 162 : Markenschutz. N° 30.
sich neuerdings der schwarze Kreis mit der Wortmarke « Hero » ; dariiber und daneben findet sich dreizeilig die Bezeichnung des Inhalts der Packung : « Estratto di Pomidoro — doppio concentrato — Rossini », wiederum gefolgt von dem schwarzen Kreis mit der Wortmarke « Hero ». Rechts davon findet sich zum Schluss nochmals die dreizeilige Aufschrift : «Prodotto — speciale di — NAPOLI ».
B. — Die Beklagte, Konservenfabrik Rorschach A.-G., ist seit dem 11. September 1918 Inhaberin der Wortmarke « Coro » (zusammengesetzt aus den Anfangsbuchstaben der die Firma bildenden Worte « Conservenfabrik Rorschach »). In einer ersten Ausfilhrung zeigt diese in lateinischen Schriftbuchstaben ein grosses, die drei Buchstaben «oro » umschlingendes C, das mit dem Endhaken des letzten o durch eine sich unten herumziehende Schleife direkt verbunden ist (schweiz. Eintragung Nr. 42,530). Eine zweite Eintragung Nr. 48,630 vom 10. Januar 1921 zeigt das gleiche Wort in grossen lateinischen Druckbuchstaben : CORO (internationale Eintragung Nr. 24,049 vom 9. Februar 1921). Seit dem 5. Januar 1925 endlich ist fiir die Beklagte folgende kombinierte Marke Nr. 57,948 im schweiz. Markenregister eingetragen : Ein auf die Spitze gestelltes weisses, schwarz umrandetes (in der Ausfiihrung gelbes, rot oder braun umrandetes) Dreieck trigt zuoberst ein fiir die Aufnahme des (mit roten oder braunen Buchstaben) eingesetzten Frucht- oder Gemiisenamens bestimmtes, leeres Feld in der Form eines umgekehrten Trapezes. Darunter folgen in schwarzen (in der Ausfiihrung braunen oder roten) Buchstaben zweizeilig die CORO . Worte CONSERVE Je links und rechts vom ersten und letzten Buchstaben des Wortes Coro findet sich oben ein kleines Dreieck gleicher Farbe. Unter diesen Worten folgt eine, aus ziemlich starken Strichen bestehende rechte Schraffierung, die ihr Ende an einer um sie gelegten Randlinie gleicher Farbe findet.
Zur Kennzeichnung ihrer Produkte verwendet die Beklagte heute diese Marke in Verbindung mit dem Bilde der in der betreffenden Packung enthaltenen Friichte- oder Gemiisekonserven mit Blattern, Bliiten und Zweigen in den Naturfarben auf weissem Grund. Das oben geschilderte Dreieck iiberdeckt bei dieser Ausfiihrung auf der linken Seite das sich iiber die ganze Fliche hinziehende Frucht- oder Gemiisebild. Unter diesem ist in verhaltnismassig sehr kleiner Schrift die Firmenbezeichnung «Conservenfabrik-Rorschach (Suisse) — Fabrique de conserves alimentaires » angebracht. Da die Etiketten den ganzen Mantel der Biichsen decken, kommt die Firmabezeichnung ganz an den untern Rand, und ist schon deswegen meistens nicht oder fast nicht sichtbar. In neuester Zeit hat die Beklagte diese Etiketten auf der rechten Seite oben mit einem gelben Rechteck versehen, das in roten oder braunen Buchstaben die Wortmarke «Coro » tràgt.
Die Beklagte vertreibt ferner ein Tomatenextrakt, unter folgender Etikette : Auf rotem Grund findet sich links, in gleicher Anordnung und an gleicher Stelle wie bei der klagerischen Marke Nr. 56,710, die dreizeilige Aufschrift : « Prodotto — speciale di — NAPOLI ». Darauf folgt, ebenfalls dreizeilig, die Angabe des Inhalts: « Estratto di Pomidoro — doppio concentrato —CORO » ; an diese schliesst sich nochmals die Aufschrift : « Prodotto speciale di Napoli » in der oben beschriebenen Ausfihrung an. Die Stellen, an denen die Klagerin ihre Wortmarke « Hero », sowie die Firmabezeichnung « Conserves Lenzbourg » angebracht hat, sind auf der Etikette der Beklagten leer gelassen. Wahrend des Prozesses verwendete die Beklagte fiir die Tomatenkonserven die gleiche Etikette in gelber Grundfarbe mit schwarzen Buchstaben und italienischer und deutscher Inhaltsbezeichnung.
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C. — Beide Parteien verwenden die beschriebenen Etiketten als Umhillung ihrer zylindrischen Biichsen fiir Frucht- und Gemiisekonserven.
Die Klagerin sowohl als die Beklagte haben ihre Etiketten beim Eidg. Amt fir geistiges Eigentum als Muster hinterlegt : die Klaàgerin am 7. November 1924 unter Nr. 36,761 (110 Stick), die Beklagte am 25. November 1922 unter Nr. 34,295 (vier Stiick) und am 10. Dezember 1924 unter Nr. 36,874 (75 Stilck).
D. — Am 28. Màrz/2. April 1925 hat die Klagerin beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen die vorliegende Klage angehoben, mit den Rechtsbegehren :
1. Es sei der Beklagten die Fiihrung der Marke « Coro » und Nr. 57,948 (als Bestandteil einer kombinierten Marke), sowie im internationalen Markenregister unter Nr. 24,049 fiir ihre Konserven und Konfitiiren zu verbieten, und es seien diese Marken gerichtlich zu loschen.
2. Es sei der Beklagten die weitere Beniitzung der ‘zur Zeit der Klageeinleitung fiir den Vertrieb ihrer Konserven von ihr verwendeten Etiketten, soweit sich dieselben als Nachahmungen der von der Klagerin verwendeten, im Eidg. Markenregister eingetragenen Etiketten darstellen, an sich und in ihrer Verwendung als Verpackung der Konservenblechbiichsen zu verbieten.
3. Es sei der Beklagten die weitere Verwendung der von ihr verwendeten Etikette : roter Untergrund mit den Aufschriften links und rechts : « Prodotto speciale di Napoli », in der Mitte « Estratto di Pomidoro doppio concentrato Coro », an sich wegen Verletzung der der Kligerin zustehenden, am Eidgen. Markenregister geschitzten Marke Nr. 56,710, und auch sonst aus dem Gesichtspunkte des unlauteren Wettbewerbs in ihrer Verwendung als Verpackung der betreffenden Konservenbiichsen zu verbieten.
4. (Ausser Streit.) o. Es sei der Beklagten aufzugeben, innert einer vom Gerichte anzusetzenden, angemessenen Frist die in Verkehr gebrachten Etiketten gemass Rechtsbegehren 2 und 3 bei den Kunden und aus dem Verkehr iberhaupt zuriickzuziehen, und den vorhandenen Vorrat zu vernichten.
6. Es habe die Beklagte der KlaAgerin einen Schadenersatz von 30,000 Fr., eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag zu bezahlen.
7. Die Klagerin sei fiir berechtigt zu erklaren, das Urteil im Dispositiv auf Kosten der Beklagten je zwei Mal im Schweiz. Handelsamtsblatt und nach Wahl der Klagerin in einer fihrenden Zeitung der Ostschweiz, der Zentralschweiz und der Westschweiz zu publizieren.
Die Klagerin halt dafiir, dass diese Rechtsbegehren sowohl nach dem Markenrecht als nach den Grundsàtzen liber den unlauteren Wettbewerb begriindet seien.
E. — Die Beklagte hat beantragt, die Klage sei in allen Teilen abzuweisen.
F. — Die vom Handelsgerichtspraàsidium in den Geschiftsràumen der Beklagten vorgenommene Tatbestandsaufnahme fiihrte zu folgenden Feststellungen :
Die Beklagte beniitzt die Marke « Coro » zum Vertrieb von Konserven und eingemachten Friichten seit der am 16. September 1918 /7. Februar 1921 erfolgten Eintragung. Die Etiketten mit den im Streit liegenden Fruchtbiidern werden seit Februar 1921, diejenigen mit den beanstandeten Gemiisebildern seit November 1922 verwendet. Im Jahre 1923 bezog die Beklagte insgesamt Etiketten im Werte von 21,609 Fr., im Jahre 1924 im Werte von 45,000 Fr. und in den ersten Monaten 1925 im Werte von 4000 Fr. Die Zahl der noch vorhandenen Etiketten belief sich am Tage der Tatbestandsaufnahme auf 1,030,000 Stiick, der Ausgang in den ersten drei Monaten 1925 auf 200,000 Stick. Die Jahresumsitze der Konservenabteilung bewegen sich seit Einfiihrung der Marke «Coro» zwischen 900,000 Fr. und 3,500,000 Fr.
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G. — Mit Urteil vom. 26. Mai 1925 hat das Handelsgericht St. Gallen erkannt :
«1. Die Rechtsbegehren Ziffer 1 und 3 der Klage werden gutgeheissen, Rechtsbegehren Ziffer 2 wird im Sinne der Erwigungen geschiitzt.
2. Die Beklagte wird pflichtig erklàrt, binnen einer Frist von 4 Monaten von der Rechtskraft des Urteils an die in Verkehr gebrachten Etiketten und Blechpackungen bei den Kunden und aus dem Verkehr iberhaupt zuriickzuziehen.
3. Die Beklagte hat die Klagerin mit 2000 Fr. nebst 5% Zinsen seit 2. April 1925 zu entschadigen.
4. Die Klagerin ist berechtigt, das Urteil im Dispositiv auf Kosten der Beklagten einmal im Schweizer. Handelsamtsblatt zu publizieren. » H. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklàrt, mit dem Antrag, es sei die Klage in allen Teilen volistàndig abzuweisen.
J.— Die Klagerin hat sich der Berufung der Beklagten angeschlossen und beantragt, es sei Disp. 1 des handelsgerichtlichen Urteils dahin abzuàndern, dass das Klagebegehren 2 vorbehaltlos und nicht nur «im Sinne der Erwigungen » gutgeheissen werde.
Erwägungen
1. Es fragt sich in erster Linie, ob die Marke « Coro » der Beklagten sich von der Marke « Hero » der Klagerin hinlanglich unterscheide, um einer Verwechslung vorzubeugen (MSchG Art. 6). Bei der Prifung dieser Frage hat die Vorinstanz zutreffend darauf abgestellt, dass beide Marken reine Phantasiebezeichnungen darstellen und das Publikum nicht in der Lage sei, aus der Art und Weise ihrer Zusammensetzung auf die Verschiedenheit der Herkunft der unter diesen Bezeichnungen in den Handel gebrachten Konserven zu schliessen. Richtig ist ferner, dass bei Phantasienamen, und vollends bei solchen, die fiir Waren genau gleicher Art verwendet werden, an die Beurteilung der Unterscheidbarkeit ein verhaltnismassig strenger Masstab anzulegen ist, sowie dass es auf das Unterscheidungsvermoògen der Konsumenten, nicht der Wiederverkàufer ankommt, und an die Aufmerksamkeit und das Erinnerungsvermégen der als Detailabnehmer hauptsichlich in Betracht kommenden Kreise (Hausfrauen, Dienstboten, Kinder) erfahrungsgemàss keine zu grossen Anforderungen gestellt werden dirfen. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass bei Wortmarken, im Gegensatz zu den Bildmarken, nicht sowohl der bildliche als der Gehérseindruck im GedaAchtnis zuriickbleibt ; deshalb kann die Klagerin aus der etwelchen Verschiedenheit in der bildlichen und 32,056 und der beklagtischen Marke Nr. 57,948, im figurativen Beiwerk nichts herleiten, was zu Gunsten ihrer Auffassung, dass eine Verwechslung der beiderseitigen Marken ausgeschlossen sei, entscheidend ins Gewicht fiele (BGE 36 II 259). Noch weniger schliissig erscheint der Hinweis auf die durch die Worte « Hero » und « Coro » angeblich geweckten verschiedenen Ideenassoziationen (« Heros », « Herero », « Herodes » auf der einen, « Cora » oder « Koran », also etwas Orientalisches auf der andern Seite), sowie auf den Umstand, dass die klagerischen Konserven im Publikum vornehmlich als « Lenzburger »-Konserven bekannt seien und unter dieser Bezeichnung, nicht als « Hero » - Konserven, verkauft werden. Selbst wenn dem so ware, was nicht feststeht, so hitte die KlAgerin nichtsdestoweniger Anspruch auf Schutz ihrer rechtsfòrmlich eingetragenen « Hero » - Marke gegen unerlaubte Nachahmungen, und es kann ein Verzicht auf Anfechtung der « Coro » - Marke weder
aus deren anfànglichen Duldung, noch aus der Stellungnahme der Klaigerin waAhrend der gepflogenen Vergleichsunterhandlungen abgeleitet werden.
Ob die Ahnlichkeit, welche im Klange zwischen « Coro » und « Hero » besteht und die namentlich auf der 168 Markenschutz. N° 30.
ganzlichen Ùbereinstimmung der zweiten Silbe beruht, derart bedeutend sei, und der Eindruck, den die beiden Marken speziell ihrem Klange nach in der Erinnerung der Abnehmer zuriicklassen, ein dermassen gleichartiger sei, dass das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ange- . nommen werden muss, ist eine Ermessensfrage. Wenn die Vorinstanz in Wiirdigung aller Umstànde und vermige ihrer besonderen Kenntnisse iiber die Gepflogenheiten im Verkehr zur Bejahung der Frage gelangt ist, so besteht fiir das Bundesgericht umso weniger Grund, dieser Auffassung entgegenzutreten, als nach der ganzen Sachlage nicht bezweifelt werden kann, dass die Beklagte ihre Warenbezeichnungen denjenigen der Klàgerin nachgebildet hat, und in Fallen, in denen trotz eines solchen Gebarens ein Zweifel iiber das Vorliegen einer effektiven Verwechslungsgefahr obwalten kann, zu Ungunsten des Nachahmers zu entscheiden ist, insbesondere wenn ihm eine so betràchtliche Auswahl an Warenbezeichnungen zu Gebote steht, wie im vorliegenden Falle der Beklagten ; es ware fiir sie ein Leichtes gewesen, * einen fiir ihre Zwecke geeigneten Phantasienamen ausfindig zu machen, der sich von dem von der Klagerin gefiihrten deutlich unterschieden hétte, wenn sie nicht vorzog, einfach ihre Geschàftsfirma als Marke zur Kennzeichnung der von ihr hergestellten Frucht- und Gemiisekonserven zu verwenden., Die Berufung der Beklagten auf angeblich mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht im Einklang stehende Entscheidungen des Bundesgerichts geht fehl : der Fall:«Dido» - « Lilo » (BGE 31 II 738 ff.) kann schon deshalb nicht zum Vergleich herangezogen werden, weil es sich dort um Marken handelte, die zur Bezeichnung von Uhren dienten, und auf diesem Gebiet an das Unterscheidungsvermigen der KaAufer héohere Anforderungen gestellt werden diirfen; die Marken «Bursolin » und «Basolin » (BGE 42. II 672) hat das Bundesgericht namentlich deswegen als nebeneinander schen Pràparaten stereotyp geworden sei und die beiden ersten Silben ganz verschiedenen Ideenassoziationen rufen. Dagegen hat das Bundesgericht entschieden, dass die Wortmarken «Citrogen » und «Citrovin », « Honneur » und « Bonheur », « Génes » und « Génie » (BGE 36 II 250 f., 428 f.; 50 Il 77) sich nicht geniigend voneinander unterscheiden, obschon der Wortsinn der letzteren, wie
auch der Marken « Honneur » und « Bonheur », ein durchaus verschiedener ist : ein Umstand, der bei den begrifflich nichtssagenden Marken « Hero » und « Coro » ganz ausser Betracht fallt. Das Klagebegehren 1 ist daher in Ubereinstimmung mit der Vorinstanz gutzuheissen.
2. Gegeniiber dem Klagebegehren 2 macht die Beklagte geltend, dass in der naturgetreuen Darstellung der konservierten Friichte und Gemiise auf den in Frage stehenden Etiketten keine Spezialitàt der KlaAgerin liege, sondern alle Konservenfabriken solche Darstellungen auf ihren Etiketten zur Kenntlichmachung des Inhalts ihrer Eimer und Biichsen verwenden, und eine derartige, zu rein praktischen Zwecken erfolgende Ausstattung der Verpackungen nicht markenrechtlich appropriiert werden kònne. Das Bundesgericht hat zu dieser Frage bereits im friiheren Prozess der Kligerin gegen die Gebr. Utermòhlen, in dem iiber die Markenfàhigkeit von Etiketten, die in der Hauptsache mit den vorliegenden iibereinstimmen, zu entscheiden war, in dem Sinne Stellung genommen, dass es die SchutzfAhigkeit der an sich nicht geschittzten Sachbezeichnungen (Fruchtbild und Fruchtname) in ihrer originellen Verbindung mit dem Firmenzeichen bejaht hat; es hat hiebei die Eigenart in der Ausgestaltung, Anordnung und Verbindung der einzelnen Bestandteile der Etikette, nach Grosse, Flàche, Verteilung von Bild und Untergrund, und in der besonderen Behandlung des Fruchtmotivs (Zweig mit Blattern und Friichten) er- blickt, und ausgefiihrt, dass aus dem Zusammenwirken dieser Momente ein bestimmter Gesamteindruck resul- 170 Markenschutz. No 30.
tiere (BGE 37 II 173 ff.). Mit der Anerkennung der Markenfahigkeit einer ein originelles Gesamtbild darstellenden Etikette steht auch das von der Beklagten angerufene neuere Urteil i. S. Bertsch gegen Ernst (BGE 49 II 312 ff.) nicht im Widerspruch, in dem das Bundesgericht ausgesprochen hat, dass einem auf das Produkt oder eine Eigenschaft desselben deutenden «schwachen » Warenzeichen zwar nicht an sich, wohl aber der besonderen Gestaltung desselben individualisierende Kraft zur Bezeichnung der Produkte eines bestimmten Handeltreibenden zukomme.
Es ist der Beklagten zuzugeben, dass ihré Etiketten Elemente enthalten, die trotz dem gleichartigen Fruchtoder Gemiisebild einen von demjenigen der kligerischen Etiketten verschiedenerì bildlichen Gesamteindruck bewirken, Der Unterschied im Gesamtaussehen beruht hauptsàchlich auf dem grossen Dreieck, welches links auf der Etikette angebracht ist und das auch wegen der intensiv rot-gelben Farbe gegeniiber dem schwarzweissen Rechteck, das sich auf der rechten Seite der klagerischen Etiketten befindet, differenzierend wirkt, waAhrend auf den Unterschied in der Schreibart (grosse oder kleine Buchstaben) kaum abgestellt werden darf, und die Bezeichnung « Coro » aus den in Erwàgung 1 angefihrten Grinden als Unterscheidungsmerkmal ausser Betracht falit. Allein die Vorinstanz hebt zutreffend hervor, der Unterschied im @Gesamteindruck komme infolge der Verwendung der Etiketten zur Umbhùllung runder Biichsen nicht zur Geltung, indem die Etiketten fir den KAufer nicht in ihrer Gesamtheit, sondern nur von einer Seite sichtbar werden; und zwar werde bei der in den Ladenràumen iiblichen Aufstellungsweise das Frucht- oder Gemiisebild dem Verkaufspersonal und dem Publikum zugekehrt, damit der Inhalt der Biichsen sofort erkennbar sei. Die Frucht- und Gemiisebilder aber sehen bei den beklagtischen Etiketten in der ganzen Anordnung, Ausgestaltung und Farbengebung so auffallend Ahnlieh aus, wie bei denjenigen der Klagerin, dass bei Betrachtung dieser Bilder allein eine nicht zu unterschatzende Verwechslungsgefahr besteht, und mit der Vorinstanz geradezu angenommen werden muss, die eine Darstellung habe als Vorlage fiir die andere gedient. Die Verwechsiungsgefahr wird dadurch, dass die Beklagte ihre Firmabezeichnung unter den Frucht- und Gemiisebildern angebracht hat, mit Riicksicht auf die Kleinheit der Buchstaben nicht vermindert, noch dadurch, dass die Beklagte mit ihren Bildern die ganze Etikette ausfuùllt, wAhrend bei den Etiketten der Klagerin das Bild dort abbricht, wo das Rechteck mit der Marke « Hero », der Firmabezeichnung und dem Fruchtoder Gemiisenamen beginnt, weil nach den sachverstàndigen Ausfilhrungen der Vorinstanz auch dieser Unterschied bei der im Detailhandel iilblichen Aufstellung der Biichsen nicht zur Geltung kommt. Von diesem Gesichtspunkt aus erscheint das Gebaren der Beklagten als unzuléssig, gleichgiiltig ob man, geméss der in der
Literatur mehrfach vertretenen Auffassung (KoHLER, Markenschutz S. 285 und 337, Warenzeichenrecht S. 182/3; PourLeT, Traité des marq. de fabr. Nr. 419; DunanT, Marg. de fabr. Nr. 194 S. 318 sff.), bei Verdeckung oder mangelnder Sichtbarkeit des Unterscheidungsmerkmals beim Gebrauch der Marke Tàuschung durch Markennachahmung, im Gegensatz zur Tàuschung mit Hilfe einer an sich berechtigten Marke, also eine eigentliche Markenrechtsverletzung annehmen will oder nicht; denn im letzteren Falle wiirde eine Haftung aus unlauterem Wettbewerb Platz greifen, indem mit dem angefochtenen Urteil in der Bewirkung der Verwechslungsméglichkeit eine Treu und Glauben verletzende Veranstaltung im Sinne von Art. 48 OR zu erblicken ware (vergl. BGE 38 II 701 ff.).
In Ubereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb Klagebegehren 2 insoweit gutzuheissen, als der Beklagten die weitere Beniitzung der streitigen Etiketten zu verbieten 172 Markenschutz. N° 30.
ist, sofern sie nicht durch Einfiigung weiterer Markenelemente, die von den von der Klagerin verwendeten ganzlich abweichen, bewirkt, dass sich ihre Etiketten bei Betrachtung von allen Seiten von denjenigen der Kligerin deutlich unterscheiden, oder das nAmliche Resultat auf andere zweckentsprechende Weise (durch Verwendung von Etiketten, die nur die halbe Flàche der Konservenbiichsen umhiillen, oder dergl.) erzielt. Die von der Klagerin mit der Anschlussberufung verlangte Ausdehnung des Verbots auf die naturalistische Wiedergabe und die Bezeichnung des Biichseninhalts iiberhaupt wiirde sich nicht rechtfertigen, da die klagerischen Etiketten ja nur insoweit als schutzfàhig angesehen werden kònnen, als die Firma der Klagerin und die Marke « Hero » mit dem Bild und dem Namen der Frucht oder des Gemiises zu einem originellen Ganzen verbunden sind, und infolgedessen ein Eingriff in die Rechtssphàre der Klàgerin ausgeschlossen ist, wenn die Beklagte ihrerseits . eigenartige Bilder verwendet, die sich bei jeder Betrachtungsweise von der klagerischen Darstellung scharf ab- heben.
3. Als markenfàhig sind auch die von der Kligerin fir Tomatenkonserven verwendeten, Gegenstand des Klagebegehrens 3 bildenden Etiketten zu betrachten, weil die Kombination der verschiedenen Elemente, aus denen sie zusammengesetzt sind, ein die Sachbezeichnung iberragendes, originelles Gesamtbild ergibt. Dariiber, dass die Beklagte diese Etiketten nachgeahmt hat, kann ein Zweifel nicht bestehen ; der Umstand, dass sie nunmehr fir ihre Tomatenkonserven andere Etiketten (mit gelbem, statt rotem Grundton) benutzt, die sich von denjenigen der KlAgerin wesentlich unterscheiden, bietet keine genilgende Garantie gegen Wiederholungen der erfolgten Markenrechtsverletzung. Die Vorinstanz hat daher mit Recht das Klagebegehren 3 geschiitzt.
4. Ebensowenig rechtfertigt sich eine AbAnderung weiser Gutheissung der Klagebegehren 5 und 6 der Beklagten auferlegte Verpflichtung, innert einer Frist von 4 Monaten von der Rechtskraft des Urteils an die in Verkehr gebrachten Etiketten und die mit der Marke « Coro » versehenen Blechpackungen bei den Kunden und aus dem Verkehr iiberhaupt zuriickzuziehen, und der Klagerin den ihr verursachten Schaden mit 2000 Fr. nebst 5% Zins seit 2. April 1925 zu ersetzen. Das Gleiche gilt in Bezug auf das der Klagerin eingeràumte Recht zur einmaligen Veròffentlichung des Urteilsdispositivs auf Kosten der Beklagten im Schweiz. Handelsamtsblatt. Ein Grund zur Aufhebung dieser, sowohl nach dem Markenschutzgesetz als nach Art. 43 OR zulassigen Massnahmen ist nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Mai 1925 wird bestàtigt.
IX. SCHULDBETREIBUNGSUND KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. III Teil Nr. 15 und 16.— Voir III partie n° 15 et 16.
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