53 II 419

72. Urteil der I. Zivilabteilang vom 23. November 1927 i. S. D, gegen BE, Haftung des Arztes aus Auftrag für schuldhaîfte Schädigung des Patienten (Rôntgenverbrennung). Expertise, Stellung des Bundesgerichts. Aktienwidrigkeit ? Inäizienbeweis, Anforderungen (Erw. 1).

Verschuldensfrage: Verletzung der Diligenzpflicht durch Nichteinsetzen eines (Zink-}Filters (Erw. 2).

Entschädigungsbhbemessung: Form der Kapitalabfindung für die Invaliditätsentschädigung. — Leichtes Verschulden des Verletzers schliesst die Zusprechung einer Genugtuungssumme nicht aus (Erw. 8).

Art. 99 und 43 OR : Herabsetzung der Ersatzpflicht : ; Kriterien (Erw. 4).

A. — Der 1868 geborene Kläger B. erkrankte im Frühjahr 1922 an einem Geschwür am Mundboden. Der behandelnde Arzt, Dr. F. vermutete Krebs. B. konsultierte deshalb einen Spezialisten für Mundkrankheïten, Dr. S., der am 1. April 1922 eine Excision vornahm und das herausgeschnittene Gewebestück dem Pathologischen Institut Z. zur Untersuchung einschickte. Am 5. April 1922 gab Dr. V., Assistent dieses Instituts, einen schriftlichen Bericht dahin ab, dass er das eingesandte Stückchen bereits für carcinomatôs halte, dass er aber «zur endgültigen Sicherung der Diagnose » weitern Materials bedürfe.

In der Annahme, es handle sich um einen Mundbodenkrebs, schritt Dr. $S. unter Mitwirkung von Dr. W. der die gleiche Auffassung hatte, am 8. April 1922 zur operativen Entfernung des Geschwürs. Das Operationspräparat wurde wiederum dem Pathologischen Institüt eingeschickt, das sich in seinem erst am 11. Mai 1922 erstatteten Bericht dahin aussprach, dass die Diagnose Krebs nicht mehr aufrechterhalten werde.

Inzwischen hatte Dr. S. den Kläger — zwei Tage nach der Operation — an die Beklagte, Spezialistin 420 Obligationenrecht. N° 72.

für Rôntgenbehandlung, gewiesen zwecks Vornahme einer postoperativen Bestrahlung des « Plattenzellencarcinoms ».

Die am 10. April 1922 durchgeführte erste Bestrahlung hinterliess Kkeïnerlei nachteilige Spuren. Der Kläger wurde am 15. April 1922 als geheilt aus dem Krankenhaus entlassen und Kkonnte seinen Geschäften wieder nachgehen, Am 6. Mai 1922, vormittags, erfolgte auf Anraten des Dr. $S. eine zweïte Bestrahlung. Vor der Durchführung derselben machte die Beklagte Dr. S. — der den Kläger begleitet hatte — auf eine leichte Rôtung am Kinn aufmerksam, in der sie ein von der ersten Bestrahlung herrührendes Rôntgenerythem (leichte Hautschädigung) vermutete, Als Dr. S. darauf bestand, dass die Rôtung durch die Operationsfistel verursacht sei, leitete sie die 47 Minuten dauernde Bestrahlung ein. Die Überwachung der Apparatur während dieser Zeit überliess sie der am 1. Mai 1922 in ihren Dienst getretenen, mit der Rôntgenbehandlung nicht vertrauten Krankenschwester L. Sch., der sie vorher während 10 Minuten Instruktionen über die Ausübung der Kontrolle erteilt hatte. Die Beklagte selber hielt sich in dem nebenanliegenden Sprechzimmer auf, kam aber einige Male ins Rüntgenkabinett zurück, um am Schaltapparat nachzusehen. Nach 25 Minuten will sie die Réntgendosismessung, die mit der sog. Holzknechttablette erfolgte, kontrolliert und die Tablette neu auf das Bestrahlungsfeld aufgelegt haben. Gemäss ihrer eigenen Aussage war diese Holzknechttablette am Schlusse der Bestrahlung im Verhältnis zur Bestrahlungszeit auffallend dunkel. Während sie behauptet, die Filter aus Zink und Aluminium selber eingesetzt zu haben, hat L. Sch. als Zeuge erklärt, dass sie dieselben auf Weiïisung und unter Kontrolle der Beklagten eingelegt und nach der Bestrahlung auch wieder entfernt habe.

Wenige Stunden nach dieser Bestrahlung trat beim Kläger im Bestrahlungsgebiete eine starke, schmerzhaîfte Hautentzündung auf Eine im Beisein der Beklagten von Dr. $. vorgenommene Rotlichtbestrahlung brachte ihm Linderung. Er verblieb vorerst noch in der Behandlung der Beklagten, die diese Érscheinungen als übermässige Hautreaktion und als vorübergehende Nebenwirkungen der Rôntgenbestrahlung auffasste. Als sich sein Zustand immer mehr verschlimmerte, begab er sich am 4. Juli 1922 in die Behandlung des Dermatologen Dr. M. In der Folge entwickelte sich eine Kiefernekrose. Am 15. Dezember 1923 unterzog sich der Kläger in der Westdeutschen Kieferklinik in Düsseldorf. einer Operation, die in der Entfernung des horizontalen linken Unterkieferastes bestand. Im März 1924 wurde er im Kantonsspital Zürich zwecks Entfernung des «noch bestehenden toten Knochens am Kinn» neuerdings operiert.

B. — I. Inzwischen hatte B. am 18. Juli 1922 gegen die Beklagte beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung einer Entschädigung von 8000 Fr. nebst 2% Zins seit 20. Juli 1922 eingeleitet. Am 22. September 1933 reichte er eine zweite Klage ein, mit der er weitere 98,487 Fr. 40 Cts., bezw. — nach Reduktion in der Hauptverhandlung — 98,147 Fr. 40 Cts. nebst 5% Zins seit 6. Sept.1923 forderte, also insgesamt 106,147 Fr. 40 Cts. nebst Zinsen. Die beiden Prozesse wurden vom Bezirksgericht Zürich am 29. April 1924 vereinigt.

Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend: Die Beklagte hätte die zweite Bestrahlung mangels eines Krebsgeschwürs überhaupt nicht vornehmen sollen, jedenfalls aber angesichts der von ihr selber festgestellten Rôtung am Kinn nicht so kurze Zeit (26 Tage) nach der ersten und unter allen Umständen nicht vor Eingang des zweiten Berichts des Pathologischen Institutes. Bei den Erklärungen des Dr. S. habe sie sich nicht beruhigen dürfen. Mit der Überwachung der Bestrahlung habe sie eine in der Rôüntgenbehandlung vüllig uner- 422 .Obligationenrecht. N° 72.

fahrene Krankenschwester betraut. Ein besonders schweres Verschulden aber falle ïihr aus dem Umstande .zur Last, dass sie den Zinkfilter mit einem zweiten Aluminiumfilter verwechselt, oder den erstern überhaupt einzusetzen vergessen habe. Nur bei dieser Annahme sei eine so schwere Verbrennung denkbar. Für die schädigenden Folgen dieser kunstwidrigen und nachlässigen Behandlung hafte sie gemäss Art. 394 f., 328 f. und 41 OR.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, eventuell Herabsetzung der geforderten Entschädigung. Sie anerkannte, dass beim Kläger infolge der Bestrahlung eine Rôntgenverbrennung entstanden sei, betritt aber, dass sie irgend ein Verschulden treffe. Zur Zeit der Vornahme der Bestrahlung hätten feste Grundsätze über die Dosierung nicht bestanden, ganz abgesehen davon, dass sich bei Krebsgeschwüren die Verbrennungsgefahr überhaupt nicht vermeiden lasse.

Dass die Kiefernekrose mit der Verbrennung in ursächlichem Zusammenhang stehe, werde bestritten. Diese Knochenerkrankung sei vielmehr auf eine Infektion anlässlich der Operationen zurüekzuführen, denn sonst wäre sie innert 2-3 Wochen, und nicht erst 114 Jahre nach der Bestrahlung aufgetreten.

II. Ein vom Instruktionsrichter des Bezirksgerichts Zürich erhobenes Gutachten von Dr. W, Vorsteher des Rôntgeninstitutes des «Roten Kreuzes» in Z., kam zum Schlusse, dass es sich um eine Rôntgenverbrennung dritten Grades handle. Übereinstimmend stellte auch der weitere Gerichtsexperte Prof. Dr. Sch., Direktor des Rôntgeninstituts am Kantonsspital Z., in seinem Gutachten vom 9. August 1923 fest, dass eine typische Rüntgenverbrennung vorliege, und zwar eine im unmittelbaren Anschlusss an die Bestrahlung aufgetretene sog. : Frühschädigung. Die Überdosierung wurde nach Ansicht dieses Experten «nur durch das Fehlen oder vielleicht wahrscheïinlicher durch das Verwechseln des Filters (sc. Zinkfilters) » môglich.

Auf Einwendungen der Beklagten hin beschloss das Gericht die Anordnung einer Begutachtung durch ein Expertenkollegium, bestehend aus Prof. Dr. I., Chirurg und Rôntgenologe in B., Dr. L., Leïter des Rôüntgeninstitutes des Bürgerspitals B. und Dr. H,, prakt. Rôntgenarzt in B. In dem im Oktober 1925 erstatteten, einstimmigen Gutachten wird zunächst festgestellt, dass es sich um eine Rôntgenverbrennung dritten Grades handle. Die ungewôhnlich heftige, schon am Bestrahlungstage foudroyant einsetzende Gewebereaktion («ganz vom Charakter der durch hohe Dosen weicher Strahlung erzeugten Rôntgenverbrennung ») lasse darauf schliessen : und sei nur so erklärlich, dass der Zinkfilter aus Versehen nicht eingelegt oder mit einem zweïten Aluminiumfilter verwechselt worden sei. Der Zinkfilter habe den Zweck, die weniger durchdringenden, sog. weichen Rôntgenstrahlen abzuhalten, welche die oberflächlichen Gewebeschichten schädigen, bevor genügend Anteile harter Strahlung in die Tiefe gelangen kônnen, um dort auf das kranke Gewebe einzuwirken.

Dass die Beklagte eine gutartige Drüse (die Experten halten die Diagnose Krebs für unrichtig) mit Carcinomdosis bestrahlt habe, sei an sich fehlerhaft gewesen, doch kônne ihr deswegen kein Vorwurf gemacht werden, weil sie nach dem Befunde von Dr. S. « unbedingt » habe annehmen müssen, dass die operativ entfernte Geschwulst eine bôsartige gewesen sei. Nach heutiger Auffassung habe die zweite Bestrahlung (nach 26 Tagen) zu früh stattgefunden, im Jahre 1922 hätten jedoch hierüber noch keine festen Regeln bestanden. Die Kiefernekrose sei eine Folge der Bestrahlung ; der schleppende Verlauf und die Abgrenzung der Nekrose sprächen eindeutig gegen eine Knocheninfektion.

C. — Das Bezirksgericht Zürich schützte durch Entscheid vom 27. April 1926 die Klage im vollen Umfange (106,487 Fr. 40 Cts. nebst Zinsen), von der Annahme ausgehend, dass die Beklagte ein schweres Verschulden treffe.

424 Obligationenrecht. N° 72.

Mit Urteil vom 1. Juni 1927 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Entschädigung reduziert auf «68,616 Fr. 55 Cts. nebst Zins zu 5% von 5289 Fr. 55 Cts. ‘vom 1. Januar 1925 an, von 44,625 Fr. seit 1. Januar 1925, von 8000 Fr. seit 20. Juli 1922 und von 10,702 Fr. seit dem 2. September 1922. » D. — Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt ;

a) di Beklagte mit den Begehren um gänzliche Abweisung der Klage, eventuell Herabsetzung der dem Kläger zugesprochenen Entschädigung ; weiter eventuell wird ein Rückweisungsantrag gestelit ;

b) der Kläger mit den Anträgen auf Gutheissung der Klage im vollen Umfange, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1, — Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass das von den Parteien begründete Vertragsverhältnis, wonach die Beklagte die Rôntgenbestrahlung des Klägers gegen Honorar übernommen hat, sich rechtlich als Auftrag qualifiziert. Entscheidend fällt in Betracht, dass es sich nicht um die Leistung von Diensten auf Zeit handelte, sondern um die Erfüllung einer einmaligen Aufgabe : um die Vornahme, wenn auch nicht einer einzigen, so doch einer beschränkten Anzahl von Bestrahlungen, wobei es zudem dem Kiäger jederzeit freistand, den Arzt zu wechseln. Für die Frage der Verantwortlichkeit kommt es übrigens auf dasselbe hinaus, ob man das Verhältnis des Arztes zum Kranken als Auftrag oder im Sinne der frühern Gerichtspraxis (BGE 18 $. 340 ; 26 II 601 ; 34 II 36) als Dienstvertrag betrachtet, da der Beauftragte gemäss Art. 398 OR im allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Dienstpflichtige haftet, also insbesondere auch für jedes Verschulden einzustehen hat (Art. 328 und 99 OR). Um ühre Vertragspflicht gehürig zu erfüllen, war demnach die Beklagte gehalten, bei der Behandlung des Kilägers so zu verfahren, wie es den allgemein anerkannten und zum Gemeingebrauch gewordenen Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft, und speziell dem damaligen Stande der Rôntgertherapie und Rôntgentechnik entsprach. Ihrem eïgenen Verschulden steht dabei nach Art. 101 OR dasjenige des beigezogenen Hilfspersonals gleich.

Wie sie selber anerkennt, hat der Kläger als Folge der zweiten Bestrahlung vom 6. Mai 1922 eine Rôntgenverbrennung dritten Grades erlitten. Die Vorinstanz erblickt — gestützt auf das Gutachten des Expertenkollegiums — die Ursache dieser Schädigung in der Nichtverwendung eines Zinkfilters bei der Bestrahlung, sei es, dass die Beklagte einen solchen einzusetzen überhaupt vergessen, oder ihn mit einem zweiten Aluminiumfilter verwechselt habe, wodurch die Überdosierung entstanden sei, die bei richtiger Filtrierung vermieden worden wäre. In dieser Annahme liegt eine auf prozessualer Beweiswürdigung beruhende tatsächliche Feststellung, an die das Bundesgericht nach Art. 81 OG gebunden ist. Die Überprüfung von Expertisen auf ihre Schlüssigkeit und Überzeugungskraft ist ausschliesslich Sache des :antonalen Richters ; dem Bundesgericht steht eine Nachprüfung, abgesehen von Rechtsfragen und Rechtsauffassungen, die eine Expertise beherrschen kônnen, nur hinsichtlich allfälliger Aktenwidrigkeiten eines von der kantonalen Instanz als ausschlaggebend erachteten Sachverständigen-Gutachtens zu. Eine Aktenwidrigkeit aber kann nur dann vorliegen, wenn eine Feststellung bestimmten Aktenstücken, die ihrerseits durch keine andern Aktenstücke entkräftet sind, widerspricht. Das ist hier nicht der Fall.

Wie die Beklagte zutreffend einwendet, sind allerdings die gerichtlichen Experten zu der Annahme, dass der Zinkfilter gefehlt habe, nicht auf Grund einer direkten Beweisführung, sondern bloss per conclusionem gelangt. Allein hieraus kann sie von Bundesrechts wegen nichts 426 Obligationenrecht. No 72.

gegen jene Feststellung herleiten. Denn die Gewissheit über den Eintritt einer Tatsache, die der Beweis dem Richter zu verschaffen bestimmt ist, darf nicht mit dem ‘ absoluten Ausschluss jeder andern Môglichkeit identifiziert werden. Es muss schon genügen, wenn der Richter in Fâällen, wo ein direkter Beweis nicht geführt werden kann, die Überzeugung gewonnen hat, dass die überwiesgende Wahrscheinlichkeït für den behaupteten Kausalverlauf spricht, und dieser nach der Erfahrung des Lebens jede daneben an sich bestehende Môglichkeit eines andern Kausalverlaufes derart überwiegt, dass vernünftigerweise an eine andere Verursachung nicht wohl zu denken ist (BGE 45 II 97 f.). Hier aber nehmen die Experten die ungenügende Filtrierung nicht nur als môgliche Ursache an, sondern sie bezeichnen sie als die Ursache schlechthin, indem sie angesichts der Erscheinungen, wie sie sich unmittelbar nach der Be- -strahlung gezeigt haben, eine andere Erklärung überhaupt nicht zu finden vermochten. Wenn daher das Obergericht auf ihren Befund abgestellt und die von der Beklagten eingelegten, abweichenden Privatgutachten von Dr. B. und Prof. J, als nicht beweiskräftig abgelehnt hat, so muss es hiebei für das Bundesgericht sein Bewenden haben.

Im weitern ist verbindlich festgestellt, dass die Kiefernekrose des Klägers eine Folge der Rôntgenverbrennung war. ° 2. — Ist somit der Tatbestand eines objektiv mangelhaïten, für die eingetretene Schädigung kausalen Bestrahlungsverfahrens gegeben, so bleibt noch zu prüfen, ob und inwieweit jener Fehler der Beklagten zum Verschulden anzurechnen sei. Hiebeï ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei Durchführung der Intensivhestrahlung — die sie auf Grund der von Dr. S. gestellten Diagnose Krebs vornehmen durfte — mit Rücksicht darauf, dass sich die Bestrahlungstechnik, wie die Experten ausführen, immer noch «im Gestalten» befindet und noch wenig allgemein anerkannte Grundsätze bestehen, zur Aufbietung der grôssten Sorgfalt verpflichtet war. Und es durite auch der Kläger, gerade weil er sich einem Spezialisten anvertraut hatte, der Anspruch darauf erhob, dass seine Vorbildung und Erfahrung in der Handbhabung der notwendigen Apparate alle Gewähr für eine richtige Durchführung der Bestrahlung biete, besondere Sorgfalt erwarten. Das Expertenkollegium, das sich mit der Schuldfrage ebenfalls befasst hat, verneint, dass sich die Beklagte eines Kunstfehlers oder einer Nachlässigkeit schuldig gemacht habe, und führt den Mangel des Zinkfilters auf ein blosses « Versehen » zurück. Damit wollten die Experten aber nicht jedes Verschuiden schlechthin ausschliessen, sondern, wie sie im Ergänzungsgutachten ausdrücklich hervorheben, « dem Gerichte nur verständlich machen, wie sie den Grad des Verschuldens bemessen ». Sie nehmen also selber ein — freilich nur geringes — Verschulden an, da nach ïhrer Auffassung Schädigungen, wie die vorliegende, durch das Einsetzen des Zinkfilters vermieden werden kônnen. Handelt es sich nun zwar bei der Frage nach dem Vorliegen eines Verschuldens um eine Rechtsfrage, so darf doch der Richter die ihm von den Sachverständigen gegebene Wegleitung nicht ausser acht lassen. Die Experten allein sind in der Lage, zu beurteilen, weilche Anforderungen eine Rôntgenbestrahlung an den Ârzt stellt, unter welchen Bedingungen sie vor sich geht und durchgeführt werden kann und was sich dabei erfahrungsgemäss mit oder ohne Schuld, oder mit grôsserer oder kleinerer Schuld ereignen kann. Denn der Grad des Verschuldens lässt sich am besten daran prüfen,

wie leicht oder wie schwierig es ist, einen Fehler zu vermeiden. Darüber, dass hier die Beklagte das zur Verhütung der Schädigung Erforderliche vermôge iïhrer Kenntnisse und Fähigkeiten zu leisten imstande war, kann ein Zweifel nicht bestehen, behauptet sie doch selber, den Zinkfilter eingesetzt zu haben. Es muss daher, in 428 Obligationenrecht. No 72.

Übereinstimmung mit der Vorinstanz, angenommen werden, dass sie ihre Diligenzpflicht verletzt hat.

Daraus folgt ihre grundsätzliche Haftung für den dem Kläger zugefügten Schaden.

3. — Hinsichtlich der Bemessung der Entschädigung kommt Folgendes in Betracht :

a) Die durch die Verbrennung verursachten Auslagen des Klägers für ärztliche Behandlung und Arzneien haben beide kantonalen Instanzen auf 5289 Fr. 55 Cts. bestimmt. Diesen Betrag hat die Beklagte zu ersetzen und gemäss der getroffenen Parteivereinbarung vom 1. Januar 1925 hinweg mit 5% zu verzinsen.

b) (Abweisung eines Forderungspostens von 1750 Fr. für Geschäftsspesen).

c) Inbezug auf die Festsetzung der Entschädigung für die vorübergehende Erwerbsunfähigkeit ist das Bundesgericht an die tatsächliche Feststellung im angefochtenen Urteil gebunden, dass der Kläger früher ein jährliches Einkommen von 7000 Fr. gehabt hat, “und dass er in der Zeit vom 6. Mai 1922 bis Ende 1924 gänzlich arbeïtsunfähig war. Auf Grund dieser Berechnungsfaktoren ergibt sich die vom Obergericht ermittelte Summe von 18,664 Fr.

d) Die dauernde Erwerbseinbusse des Klägers vom 1. Januar 1925 hinweg hat der Vorderrichter auf 60 % geschätzt. Ob er von der Schätzung des Expertenkollegiums, die anfänglich auf 50%, nach einer zweiten Untersuchung des Klägers dann aber auf 75% lautete, abweichen durîte, ist wiederum eine Frage des kantonalen Beweisrechtes, zu deren Nachprüfung das Bundesgericht nicht zuständig ist.

Für die Zusprechung der Invaliditätsentschädigung hat die Vorinstanz mit Recht die Form der Kapitalabfindung gewählt. Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist in der Regel von der Rentenentschädigung überail da Umgang zu nehmen, wo, wie hier, die erfolgte Kôrperschädigung die Prognose für die Lebensdauer des VerObligationenrecht. No 72 429 letzten,. der Angehôrige zu unterhalten hat, ungünstiggestaltet. Durch eine Kapitalabfindung wird der Kläger in die Môglichkeit versetzt, seine Existenz auch bei erheblich verminderter Erwerbsfähigkeit aufrechtzuerhalten.

Ziffermässig berechnet das Obergericht den Schaden nach den Piccard’schen Tabellen durch Kapitalisierung der jährlichen Erwerbseinbusse von 4200 Fr. zu 4% auf 44,625 Fr., von welcher Summe es einen Abzug von 10% für die Vorteile der Kapitalabfindung macht. Angesichts der heutigen, veränderten Lage des Geldmarktes erscheint es jedoch angezeigt, der Kapitalisierung den hôhern Zinsfuss von 4 4 %, zugrunde zu legen, wobei von einem Abstrich für jene Vorteile abzusehen ist. So berechnet ergibt sich eine Entschädigung von 42,966 Fr. €) Die Genugtuungsberechtigung des Klägers im Sinne von Art. 47 OR lässt sich ernstlich nicht bestreiten. Der Umstand, dass das Verschulden der Beklagten kein schweres ist, schliesst grundsätzlich die ZuspreChung eines Schmerzensgeldes nicht aus (vel. BGE 33 IT 587). Mit einer Summe von bloss 5000 Fr., bezw. 4500 Fr. (10% Abzug) wird indessen die Vorinstanz den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Laut Gutachten des Expertenkollegiums hat. der Kläger während der jahrelangen Leidenszeit ausserordentlich heftige kôrperliche Schmerzen ausgestanden. Anderseits ist es begreiïflich, dass er unter dem langwierigen, keine Aussicht auf Besserung bietenden Krankheitsverlauf auch seelisch schwer gelitten hat und unter seiner Verstümmelung heute noch leidet. In Anbetracht dessen rechtfertigt sich eine Genugtuungssumme in der Hôühe von-15,000 Fr., wie sie ihm die erste Instanz zugesprochen hat. oo - 4 — Der darnach sich ergebende Gesamtschadensbetrag von 81,919 Fr. 55 Cts. kann .jedoch dem Kläger nicht voll zugebilligt werden, Gemäss Art. 43 OR, der Lei The r, LE . = a FT re SERRE mi . ra does are mn = n 430 Obligationenrecht. N° 72.

auch für das vertragliche Schadenersatzrecht gilt (Art. 99, Abs. 3 OR), ist die Entschädigung nach richterlichem Ermessen, unter Würdigung der Umstände und der Grôüsse des Verschuldens zu bestimmen. Damit bringt das Gesetz den Grundsatz zum Ausdruck, dass der Umfang der Haftung nach dem Grade der subjektiven Verfehlung abgestuft, also zwischen Schuld und Ersatzpflicht ein Gleichgewicht hergestellt werden soll. Leichtes und schweres Verschulden dürfen nicht die gleich schwere rechtliche Reaktion nach sich ziehen (vgl. BGE 32 II 465 ; 38 II 478 ; 52 II 456 Î.).

Hievon ausgehend ist vorliegend zu berticksichtigen, dass die der Beklagten als geringes Verschulden anzurechnende Pflichtverletzung einen unverhältnismässig grossen Schadenseintritt zur Folge gehabt hat, so dass eine etwelche Ermässigung der Ersatzpilicht geboten ist. Es mag als hart erscheinen, dass der Kläger einen Teil des Schadens an sich tragen muss. Allein die Beklagte darf billigerweise nicht schwerer belastet werden, als es der Grôsse ihres Verschuldens entspricht.

Als haftungsmildernden Umstand hat sodann die Beklagte geltend gemacht, dass der Kläger als krebskranker Mann in seiner Gesundheït ernstlich bedroht war und daher nicht mehr mit einer normalen Lebensdauer rechnen konnte. Während die behandelnden Ârzte Dr. F. und Dr. W., wie auch nachträglich Dr. V. vom Pathologischen Institut Z., die von Dr. S. gestellte Diagnose Krebs bestätigt haben, hält sie das Expertenkollegium, gestützt auf den zweiten Bericht des genannten Instituts vom 11. Mai 1922, für unrichtig. Die Vorinstanz ist zum Schlusse gelangt, dass nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden kônne, ob der Kläger im Frühjabr 1922 an einem Mundbodenkrebs gelitten habe. Diese Frage müsse heute als illiquid angesehen werden und neuer Begutachtung würde es am Material fehlen. Es bestehen somit auf jeden Fall Zweïfel hinsichtlich der Existenz eines Carcinoms, wie anderseits auch darüber, ob der Kläger, unter der Voraussetzung, Prozessrecht. No 73. 43t dass es sich um ein solches handelte, durch die Operation, in Verbindung mit einer sachgemässen Bestrahlung, dauernd geheïlt worden wäre. Und diese Zweifel müssen in ihrer rechtlichen Auswirkung der Beklagten zugute Bei Berücksichtigung dieser Momente erscheint es als der Sachlage angemessen, an dem oben festgestellten Schadensbetrag von 81,919 Fr. 55 Cts. einen Abstrich von 20 % — 16,383 Fr. 90 Cts. zu machen und so die Entschädigung auf 65,535 Fr. 65 Cts. zu reduzieren. Angesichts der geringen Differenz zwischen diesem Betrage und der von der Vorinstanz errechneten Schadenersatzsumme von 68,616 Fr. 15 Cts. ist jedoch von einer Abänderung des angefochtenen Urteils UÜmgang zu nehmen, zumal der Kläger wohl Mühe haben wird, 40% seines früheren Einkommens zu verdienen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 1927 wird im Sinne der Erwägungen bestätigt.

V. PROZESSRECHT