57 II 187

1. Nach Arft. 412 Abs. 2 OR steht der Mäklervertrag — um einen solchen handelt es sich in diesem Streitfall — im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag. Ee gilt daher auch für ihn der Erlöschungsgrund des jederzeitigen Widerrufes durch die eine oder andere Vertragspartei nach Art. 404 Abs. 1 OR (OsER, Kommentar, Ziff. 5 zu Art. 412, BECKER, Kommentar, Note 22 zu Art. 412 OR.). Mit Recht hat nun die Vorinstanz angenommen, der Beklagte habe in seinem Brief vom

11. Januar 1930 den Widerruf ausgesprochen für den Fall, dass er bis zum 15. Januar 1930 abends 5 Uhr nicht im Besitze einer verbindlichen Offerte sei. Die Worte : «€ .…. 80 Würde ich mich veranlasst gehen, mich von weitern Verhandlungen zurückzuziehen und Sie zu bitten, weitere Bemühungen zu unterlassen » können nicht anders verstanden werden. Der Umstand, dass der Widerruf vorerst nicht ausgesprochen, sondern an eine Bedingung und diese an eine Frist geknüpft wurde, schadet nicht (OsER, Kommentar, Ziff. 1 e zu Art. 404 OR), und der Beklagte war auch nicht gehalten, nach dem Ausfall der Bedingung den Widerruf noch ausdrücklich zu erklären. Durch das Schreiben des Beklagten vom 14. Januar wurde sodann lediglich die Frist erstreckt, die Widerrufungegerklärung im Übrigen aber inhaltlich nicht berührt. Freilich war der Vorschlag, dem Interessenten Bögli eine Frist anzusetzen, vom Kläger ausgegangen, und diesgem musste nicht daran gelegen sein, auch seinen Auftrag und damit die Provisionsberechtigung betagen zu lassen. Allein der Beklagte war eben, wie es seinem Widerrufsrecht entSprach, in seinem Brief vom 11. Januar 1930 nach verschiedenen Richtungen über den Vorschlag des Klägers hinausgegangen ; statt selbst eine Offerte zu machen und zu befristen, forderte er zur Einreichung eines Angebotes innert der Frist auf, und statt nur die Unterhandlungen mit dem in Frage stehenden, zaudernden Anwärter abgebrochen, wollte er auch den Mäklervertrag aufgelöst und alle weitern Bemühungen, einen Käufer zu finden, eingestellt wissen, wie es denn auch in dem weitern Brief vom

14. Januar 1930 heisst : « Die ganze Verkaufsangelegenheit des frühern Hauses Schwabe ist bereits schon zu lange hinausgezögert worden, ». Von einer unrichtigen Auslegung seiner Schreiben, kann daher nicht geeprochen werden. Wenn der Mäkler seine Bemühungen nach Ablauf der ihm von Anfang an gesetzten Frist fortsetzt, und wenn sich der Auftraggeber dies bewusst gefallen lässt, willigt dieser in den Wegfall der zeitlichen Schranke ein und hat die Provision zu entrichten, wenn er mit dem zugeführten Käufer abachliesst, (RzI1CHEL, Die Mäklerprovision S. 26.) Das muss auch gelten, wenn, der Mäkler zwar nicht nach Ablauf einer ihm gesetzten Frist, aber nach dem Widerruf durch den Auftraggeber seine Tätigkeit fortführt, wenn dieser das duldet und wenn es zum Abschluss kommt : Dann muss hierin eben die Eingehung eines neuen, inhaltlich übereinstimmenden Mäklervertrages erblickt werden 192 Obligationenrecht. N° 33.

(REICHEL, a.a.O., S. 219). Allein im vorliegenden Fall fehlt es an dem Beweise, dass der Kläger seine Bemühungen nach dem 20. Januar 1930 nicht eingestellt habe. Aus dem . Umstande, dass der Beklagte nach der Bescheinigung der Telephonverwaltung am 4. Februar 1930 nachmittags ein telephonisches Gespräch mit Davos Nr. 750, der Nummer des Klägers gehabt hat, geht nicht hervor, über was die beiden gesprochen haben. Die Behauptung, dass der Kläger noch wiederholt mit Bögli unterhandelt habe, ist erst vor Bundesgericht aufgestellt worden und kann daher mit Rücksicht auf Art. 80 OG nicht gehört werden, abgesehen davon, dass es auch an der Substantiierung und dem Beweis fehlt, Ruff habe von diesen Bemühungen gewusst und sie geduldet.

2. Der Widerruf hat nur zur Folge, dass der Auftrag für die Zukunft keine Rechtswirkungen mehr auslöst (BECKER, Kommentar, Note 3 zu Art. 404 OR). Das heisst, auf die Mäklerprovision angewendet, dass der Mäkler für seine spätere Tätigkeit eine Vergütung auch nicht verlangen kann, wenn sie von Erfolg gekrönt isb (REICHEL S. 215). Der Provisionsanspruch aus den bis zum Widerruf vollzogenen Bemühungen bleibt dagegen gewahrt, auch wenn der Erfolg erzt nach dem Widerruf eingetreten ist. (Vgl. RercHEL S. 217, welcher Passus der Vorinstanz entgangen 1is6 und mecht etwa- mit den Ausführungen desselben Autors auf S. 24/25 im Widerspruch steht.) Hier ist also eine Unterscheidung gerechtfertigt von dem Fall, wo der Provisionsanspruch vertraglich davon abhängig gemacht ist, dass der erstrebte Vertrag bis zu einem bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen wird ; dort fällt, wie das Bundesgericht am 9. Tnni 1900 i.8. Ducolomb gegen Fischer (BGE 26 II 8. 349) erkannt hat, die ProvisionsVverpflichtung allerdings durch den Zeitablauf weg, auch wenn der spätere Erfolg durch die frühern Bemühungen herbeigeführt worden ist, « denn es ist begreiflich, dass sehr oft der Auftraggeber ein Interesse nicht bloss daran hat, dass der Vertrag überhaupt, sondern auch daran, dass er bald zum Ábschluss kommt ». (REICHEL S. 24 ff. ebenso für diesen Fall BECKER, Kommentar Note 2 zu Art. 413.) Die Unterscheidung ist deshalb geboten, weil der Mäkler, der vertraglich in eine Befristung einwilligt, damit auch vertraglich das Risiko übernimmt,

bis zum festgesetzten Zeitpunkt nicht zum Ziele zu kommen. Das ist das Risiko jeder Eingehung einer Bedingung. Der Mäkler dagegen, der Kraft seiner Zustimmung an keine Frist gebunden ist, darf nicht um die Früchte seiner in Ausführung des Auftrages vollzogenen Bemühungen gebracht werden, auch wenn der ihm gegenüber einseitig erklärte Widerruf nicht zur Unzeit erfolgt ist. (Vgl. JacusrEL, Das Recht der Agenten und Mäkler, Heft 2 S. 81 ff., 83, 160, und die dort zit. deutsche Judikatur, STAUDINGER, Kommentar 1929 II 3. Teil $. 1040 Note II a, RosParr, in Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechtes, 1901 Ss. 546 ff. und für die Schweiz OsER, Kommentar Ziff. 5 zu Art. 412, ferner EIGENMANN, Der Mäklervertrag S. 105, der auch im Falle der vertraglichen Befristung die Provision gewähren will, und FINoccHIAROo, Il contratto di mediazione Ss. 129 ff. Nr. 80.)

3. Nach dem Gesagten hängt das Schicksal der Klage davon ab, ob zwischen den vor dem Widerruf entfalteten Bemühungen des Klägers und dem am 13. Mai 1930 zu stande gekommenen Liegenschaftskaufvertrag mit Bögli ein Kausalzusammenhang besteht. Der Beweis dafür liegt dem Kläger ob ; doch hat er nach dem vom Bundesgericht ausgesprochenen Grundsatz die tatsächliche Vermutung für sich, dass wenn er Bemühungen entfaltet hat, die an sich geeignet sind, auf den Vertragsgegner bestimmend einzuwirken, angenommen werden darf, dass sie diese Wirkung auch tatsächlich gehabt haben, es sollten denn gegenteilige Umstände diese Annahme ausschliessen (BGE 40 II S. 531). Tm vorliegenden Fall steht nun aussger Zweifel, dass die Unterhandlungen, in die Ruff nach dem 20. Januar 1930 durch Vermittlung 194 Obligationenrecht. N® 33, Gabarels mit Bögli getreten, ist, auf die Initiative Bögli’s zurückzuführen sind. Dieser war dieselbe Person, die Dr. Engi als Interessent im Auge gehabt hatte, und mit dem er unterhandelt hatte. Er nahm nun einfach die Besprechungen hinter dem Rücken Dr. Engi’'s und unmittelbar mit dem Verkäufer wieder auf, die vor dem

20. Januar 1930 noch zu keinem Ergebnis geführt hatten, hatte er doch selbst vorher erklärt : « Es ist möglich, dass ich später, insofern das Objekt noch käuflich ist, wieder auf diesen Handel zurückkomme », und hatte doch der Kläger diese Absicht des Bögli dem Beklagten zur Kenntnis gebracht. Der Zusammenhang ist daher ohne Weiteres gegeben. Die Unterbrechung während einiger Wochen und das Dazwischenkommen des Architekten Gabarel stehen ihm nicht entgegen, denn wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall in seinem (unveröffentlichten) Urteil vom 8. Oktober 1929 i. $. Lang gegen Eigenmann erkannt hat, ist der Mäklerlohn nicht nur dann verdient, wenn der Entschluss des Vertragsgegners zum Vertragsabschluss ausschliesslich auf die Tätigkeit des Mäklers zurückzuführen ist ; es genügt, wenn ein Motiv, das der Mäkler durch auftragsgemässe Tätigkeit hat pflanzen helfen, für die Abschlussbereitschaft des Vertragsgegners mitbestimmend war. (REICHEL S. 160 ff.) Infolgedessen ist auch nicht notwendig, dass der Zusammenhang ein unmittelbarer sei ; eine Unterbrechung schadet nicht, sofern nur der psychologische Zusammenhang gewahrt geblieben ist. Es geht insbesondere nicht an, die Zeit der Verhandlungen in zwei Perioden zu teilen, weil zur Zeit des Widerrufes noch keine Einigung über den Preis zu stande gekommen war. Schon in seinem Erkenntnis i. S. Rossier gegen Rusillon und Degrange vom 21. Januar 1910 (BGE 36 IT 8. 10 ff.) hatte das Bundesgericht ausgeführt : « T1 n’est point nécessaire qu’ils aient participé jusqu’au bout aux tractations du vendeur et de l’acheteur. Au reste, ceux-ci ont toujours le dernier mot... il ne s’agissait plus que des derniers marchandages gur le prix, auxquels des tiers, des représentants, même le notaire-stipulateur, peuvent être mêlés, sans que les droits du courtier en soient diminués sì la vente apparaît comme le résgultat de son travail. » Hier hatte Bögli bereits einen Preis von 250,000 Fr. als annehmbar erklärt und nur noch das Geld beschaffen wollen, der Beklagte hat ihm das Objekt dann um 246,900 Fr. verkauft. Wenn der Beklagte, der dem Gabarel als dem Vertreter Bögli’'s nichts schuldete, dem Bögli 4/5 der dem Kläger. geschuldeten Provision von 5000 Fr. entrichtete, weil er annahm, dass er dem Kläger keine Provision zu zahlen habe, hat er den Nachteil selbst zu verantworten.

Unter diesen Umständen braucht nicht mehr untersucht zu werden, ob der Widerruf des Auftrages durch den Beklagten zur Unzeit erfolgte oder nicht. Dagegen wird nun auch der Sinn der Worte klar, welche der Kläger am

20. Januar 1930 an den Beklagten richtete : Er wollte sich in höflicher Form die Provisionsberechtigung vorbehalten, für den Fall, dass der Vertrag auf Grund seiner Bemühungen doch noch zu stande kommen sollte.

4. Es ist bestritten, ob der Auftraggeber beim Mäklervertrag im Augenblick, wo er den Kaufvertrag abschliesst, Kenntnis davon haben muss, dass der Gegenkontrahent vom Mäkler zugeführt worden ist, oder ob die Provision auch geschuldet ist, wenn ihm dies nicht bekannt ist. (Vgl. einerseits SCHNEIDER & FICK, Note 22 zu Art. 413 OR und die dort zit. kantonalen Entscheide, anderseits OsER, Kommentar, Ziff. 2a gamma zu Art. 413 OR.) Die Streitfrage braucht jedoch nicht gelöst zu werden, weil der Beklagte im vorliegenden Fall laut dem vorinstanzlichen Protokoll ausdrücklich zugegeben hat, dass er auf dem Notariat in Davos erfahren habe, dass Bögli auch mit dem Kläger unterhandelt habe. Es versteht sich, dass die Bekanntgabe des bisherigen versteckten Interessgenten auch durch diesen selbst geschehen kann (SCHNEIDER & VICK, Note 24 zu Art. 413 OR.).

196 - Obligationenrecht. N° 34.