58 III 36
109, Entscheid vom 18. März 1932 i Ss. Firma Hauber & Barbey.
Zulässigkeit der gewöhnlichen Betreibung für eine Forderung, für welche das Handwerkerpfandrecht oerst provisorisch eingetragen ist.
Árt. 41 SchKG.
La poursuite ordinaire peut être introduite pour une créance on garantis de laquelle l’hypothèque légale de l’artisan n'’est encore InsCrite que Provisoirement, Árt. 4I LP.
L’esecuzione ordinaria può essere istituita per un credito garantito da un’ ipoteca in favore degli imprenditori iscritta s0lo provvisoriamente. Art. 41 LEE.
Am 19. Januar 1932 stellte das Betreibungsamt BaselStadt dem Schuldner Maisenhölder den Zahlungsbefehl No. 83573 (für gewöhnliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs) für zwei Forderungen der Rekurrentin von 3819 Fr. 05 Cts. und 718 Fr. 10 Cts. je nebst Zinsen zu, wogegen der Schuldner Beschwerde führte mit der Begründung, die Gläubigerin habe für ihre Forderung ein Handwerkerpfandrecht eintragen lassen und sei damit voll gedeckt ; eventuell komme eine gewöhnliche Betreibung nur für einen Betrag von 2463 Fr. 15 Cts. in Betracht.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Februar 1932 teilweise gutgeheissen und die Betreibung für denjenigen Teil, der den Betrag von 2463 Fr. 45 Cts, überstieg, aufgehoben. Sie führt im Wesentlichen aus, Art. 41 SchKG wolle verhindern, dass ein Gläubiger eine doppelte Deckung erhalte, was der Fall wäre, wenn er, obwohl ihm zu seiner Sicherung bereits bestimmte Vermögensgegenstände des Schuldners verhaftet seien, noch vor Realisierung diezger Werte die Bxekution in das übrige Vermögen des Schuldners verlangen könnte. Allerdings könne der Gläubiger auf Grund des bloss provisorischen Eintrages eines Handwerkerpfandrechtes keine Grundpfandbetreibung anheben ; erfahrungsgemäss führe aber das einmal bewilligte provisorische Pfandrecht in den meisten Fällen zu einem definitiven. Infolgedessen sei die Einleitung der gewöhnlichen Betreibung für eine Forderung, für welche ein provisorischer Eintrag bestehe, mit Art. 41 SchKG nicht vereinbar. Im vorliegenden Fall sei von der betriebenen Forderung ein Teilbetrag von 2074 Fr. pfandgesichert.
Diesen Entscheid zog die Rekurrentin rechtzeitig an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Art. 41 SchKG ist eine Sondervorschrift. welche unter bestimmten Voraussetzungen das gewöhnliche Betreibungsverfahren ausschliesst ; als solche ist sie allgemeiner Regel zufolge keiner ausdehnenden Auslegung zugänglich, d. h. eine Betreibung auf Pfandverwertung kommt nur für pfandgesicherte Forderungen in Frage. Fehlt es am Pestand eines Pfandrechtes, so ist auch dann der gewöhnliche Betreibungsweg zu beschreiten, wenn gewisse Sicherheiten zu Gunsten des Gläubigers bestehen, die aber nicht als Pfandrecht gelten können, obwohl der Schuldner über die betreffenden Vermögensbestandteile nicht mehr frei verfügen kann, wie z. B. im Fall der gerichtlichen Hinterlegung der streitigen Summe. Mit einem solchen Fall hat man es auch bei einem bloss provisorischen Eintrag eines Handwerkerpfandrechtes zu tun. Auch die Vorinstanz anerkennt, dass das gesetzliche Grundpfandrecht erst durch den definitiven Eintrag entsteht, und dass der Gläubiger infolgedessen vor dem Eintritt des Definitivums nicht auf Pfandverwertung betreiben kann. Ihm auch noch die Einleitung einer gewöhnlichen Betreibung zu verwehren, dafür bietet das SchKG keine Handhabe ; die eine oder die andere Betreibungsart muss ihm offen stehen. Man kann dem Gläubiger nicht zumuten, auf die Gefahr hin, dass sein Pfandrechtsanspruch letzten Endes verneint wird, untätig zuzusehen. wie die übrigen Aktiven seines Schuldners von andern Gläubigern gepfändet und 38 Schuldbetreibungs- nnd Konkursgrecht. N9 It, verwertet werden. Demgegenüber vermag der Einwand nicht aufzukommen, dass der Gläubiger, wenn nach vorgenommener Pfändung auch noch das Handwerkerpfandrecht zur Entstehung gelangt, unter Umständen — keineswegs in jedem Fall — doppelte Sicherheit erhält.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochte Entscheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen.