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9. Wäre die Frage der gänzlichen Verschiedenheit der Waren nun auf Grund der beiderseitigen Einträge im Markenregister zu entscheiden, s0 müsste sie ohne J eden Zweifel verneint werden :; denn Kakao, Schokolade usw., sowie Kombinationen diätetizcher Produkte, für welche die Marke « Ka-Aba » eingetragen ist, fallen unter die Begriffe Getränke, Genussmittel, Lebensmittel, sowie diätetische Produkte, für welche die Klägerin die Marke « Gaba » beansprucht.

Nun dürfen aber als Vergleichsobjekte auf Seiten der Klägerin die Begriffe « Getränke, Genussmittel, Lebensmittel und diätetische Produkte » gerade nicht herangezogen werden, weil die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz Waren dieser Art innert der dreijährigen Frist des Art. 9 MSchG von der am 20. März 1931 erfolgten Eintragung der Marke an nicht hergestellt, die Marke also 62 Markenschutz. N° 19, für solche Waren nicht gebraucht und eine Rechtfertigung dieser Unterlassung nicht einmal versucht hat. Infolge dieses Nichtgebrauches steht der Klägerin für Waren der genannten Art kein Schutzrecht zu, da wegen ihres Verhaltens anzunehmen ist, sie habe das Zeichen für die in Frage stehenden Waren nicht in der Absicht eintragen lassen, es zu gebrauchen, sondern lediglich zur Freihaltung dieser Warengattungen, also zu rein defensiven Zwecken. Diese auf Grund des Gesetzes sich ergebende Vermutung kann nicht entkräftet werden durch den Hinweis auf die in den Statuten enthaltene Zweckbestimmung der klägerischen Gesellschaft. Die Eintragung von blossen Defensivmarken ist jedoch nicht statthaft nach dem der schweizerischen Markenschutzgesetzgebung zu Grunde liegenden Prinzip, dass das Recht an einer Marke auf ihrem tatsächlichen Gebrauche beruht, während dem Eintrag im Markenregister lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt (vgl. BGE 53 II S. 361, 56 TI S. 464). Dieses fundamentale Prinzip des Gebrauchszwanges wurde auch bei der GesetZesrevision von 1928 nicht fallen gelassen, wie das Bundesgericht in Band 57 II Ss. 610 ff. unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte des revidierten Art. 9 mit einlässlicher Begründung, auf die hier verwiesen werden kann, entschieden hat. Danach sollte der Gebrauchszwang lediglich einigermassen gemildert werden durch die Einräumung der Möglichkeit, in einem gerichtlichen Verfahren den Nichtgebrauch der Marke während der drei Jahre zu rechtfertigen und unter Umständen eine Erstreckung der Karenzfrist zu erwirken, während nach dem vorherigen Rechtszustand der Fristablauf unweigerlich den Verlust des Schutzrechtes nach sich gezogen hatte.

Dabei ist die Formulierung des Art. 9, dass das Gericht auf Klage einer interessierten Partei die Löschung der Marke anordnen könne, nicht etwa s0 zu verstehen, dass der Markenschutz trotz dem Ablauf der 3 Jahre auf Grund des Eintrages ohne weiteres bis zur Lösgchung durch den Richter fortdauere, s80 dass die Beklagte im vorliegenden Fall, um sich auf den Fristablauf berufen zu können, Markenschutz. Xo 19, 63 zuerst die Löschung der Marke hätte verlangen müssgen, bevor síe mit dem Gebrauch ihrer Marke « Ka-Aba » überhaupt hätte beginnen dürfen. Vielmehr kann, in ähnlicher Weise, wie dies für die Geltendmachung der Nichtigkeit eines Patentes nach Art. 16 PatG. der Fall ist, das Dahinfallen des Schutzrechtes zufolge Ablaufes der Karenzzeit auch durch Widerklage gegenüber der Klage wegen Verletzung des klägerischen Markenrechtes oder sogar durch blosse Einrede geltend gemacht werden.

3. … Dass die Klägerin Anfang August 1934, also nach Ablauf der Karenzzeit und nachdem die Beklagte ihren Plantagentrank auf den Markt gebracht hatte, das FPrühstückesgetränk « Querkopin » unter ihrer Marke « Gaba » herzustellen begann, ist trotz der Gleichartigkeit der beiden Produkte ohne Einfluss, da die Beklagte sich diesem Produkt der Klägerin gegenüber auf ihren früheren Gebrauch des Zeichens « Ka-Ába » berufen kann, wie auch die Vorinstanz zutreffend annimmt.

4. , — Bezüglich derjenigen Waren, für welche die Klägerin im massgebenden Zeitpunkt die Marke « Gaba » tatsächlich verwendete, hat die Vorinstanz mit Recht entschieden, dass sie gänzlich verschieden aeien von den mit der Marke « Ka-Aba » geschützten Produkten.

Denn bei den von der Klägerin tatsächlich hergestellten Waren handelt es sich ausschliesslich um Heil- oder Schöônheitesmittel, um pharmazeutische oder kosmetische Produkte. Der Plantagentrank « Ka-Aba » der Beklagten dagegen ist ein Nährmittel. Es wird allerdings als diätetisches Nährmittel bezeichnet unter Hinweis darauf, dass es nicht stopfe und leicht verdaulich sei. Allein das ändert nichts daran, dass es eben doch in erster Linie ein Nährmittel ist, dem lediglich zur Vermeidung gewisser nachteiliger Wirkungen seines Hauptbestandteils, des Kakaos, verschiedene andere Stoffe zugesgetzt worden sind. Es verhält sich nicht etwa s0, dass das Produkt als solches, wie dies bei den Gabatabletten und dem Melissenbalsam der Klägerin der Fall ist, zur Heilung bestehender Leiden oder zur Vorbeugung gegen die Entstehung solcher be- 61 Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht.

stimmt ist. Dass in der Reklame und auf der Packung auf den besonderen Nährwert des Produktes hingewiesen wird und gewisse für den Aufbau des Körpers notwendige Stoffe besonders erwähnt werden, vermag das Produkt noch nicht zu einem Heilmittel im eigentlichen Sinn zu stempeln. Wollte man der Ansicht der Klägerin hierin folgen, s0 käme man schliesslich dazu, dass jedes Nahrungsmittel als Heilmittel angesehen werden müsste, sobaIld seine Zuträglichkeit für die Gesundheit wegen der in ihm enthaltenen Aufbaustoffe bei der Werbung irgendwie hervorgehoben würde. In diesem Sinne ist daher auch die Rüge der Klägerin unbegründet, die Vorinstanz nehme in aktenwidriger Weise an, der Plantagentrank der Beklagten werde nicht um einer heilenden oder vorbeugenden Wirkung willen empfohlen.

Selbst wenn nun die Produkte der beiden Parteien zum Teil in gleichartigen Geschäften erhältlich sind, wie die Klägerin behauptet, nämlich in Drogerien, Spezereihandlungen usw., 80 sInd doch, allgemein betrachtet, Heil- und Schönheitsmittel einerseits und Nahrungsmittel anderseits zu verschiedenartige Dinge, als dass das kaufende Publikum auf die irrtümliche Annahme verfallen könnte, es handle sich bei Produkten mit einigermassen ähnlich klingenden Namen um Waren ein- und desgelben Herstellers ; diese Gefahr wäre aber unumgängliche Voraussetzung für die Verneinung einer gänzlichen Verschiedenartigkeit im Sinne des Art. 6 Abs. 3 (BGE 56 ITS. 406). Ob die Klägerin mit ihren Fabrikationseinrichtungen und kraft ihrer finanziellen Mittel in der Lage wäre, allenfalls auch Nahrungsmittel herzustellen, ist demgegenüber ohne entscheidende Bedeutung.

VITT. SCHULDBETREIBUNGS-UND KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. III. Teil No, 12. — Voir IIIe partie n° 12.

TI. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE