63 I 8

4. Urteil vom 19. März 1937 i. 8. Dalski gegen Bozirkarat Binsiedeln und Regierungerat Schwyz.

Gewaltentrennung:

In der blossen administrativen Polizeigewalt (der schwyzerischen Bezirksräte) is die Verordnungsgewalt nicht inbegriffen. (Erw. 2).

Genehmigung der von einer unzuständigen Behörde erlassenen Verordnung durch die Behörde, die zum Erlass zuständig gewesen wäre (Erw. 3).

Umfang der kantonalen Verordnungsgewalt im Gebiete der Wasserbaupolizei (Erw. 4).

Verordnung nur für einen Bezirk (Erw.5).

Aus dem Tatbestand :

Am 8. Oktober 1936 erliess der Bezirkarat von Eingiedeln eine « Verordnung über die Ausbeutung von Kies, Sand und Steinen in der Alp », die am 16. November 1936 vom Regierungsrat von Schwyz genehmigt wurde. Die Gewaltentrennung. N° 4, 9 Verordnung bestimmt, dass die Áusbeutung von Sand, Kies und Steinen in der Alp auf dem Gebiete des Bezirks Einsiedeln einer bezirksrätlichen Bewilligung bedürfe (Ziff. 1), und dass die gewerbsmässige Ausbeutung die Entrichtung einer Konzessionsgebühr bedinge (Ziff. 7). Im übrigen werden für die Ausbeutung bestimmte polizeiliche Schranken aufgestellt.

Die Alp ist ein Bergwasser, das in eseinem untern Teil den Bezirk Einsiedeln durchfliesst und an welchem verschiedene Verbauungsarbeiten ausgeführt worden sgind. Diese Verbauungen sind durch übermässige Kiesausbeutung gefährdet worden, was zum Erlass der Verordnung Anlass gab.

Gegen die Verordnung erhob der Rekurrent, der im Bezirk Einsiedeln gewerbsmässig Kies ausbeutet, die staaterechtliche Beschwerde, unter anderm wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Das Bundesgericht hat die Beschwerde hierin nur insoweit gutgeheissen, als Ziff. 7 über die Konzessionspflicht der gewerbsmässigen Ausbeutungsbetriebe aufgehoben wurde, mit der Begründung :

1. — Die Verordnung über die Ausbeutung von Kies, Sand und Steinen in der Alp bei Einsiedeln stellt ein Verbot auf, diesge Materialien aus dem Gewässer ohne eine Bewilligung des Bezirksrats zu gewinnen, welche Bewilligung beim Vorliegen bestimmter Umstände zu erteilen ist. Es ist zugleich ein Befehl an alle diejenigen, die Kies usw. in der Alp ausbeuten wollen, zuerst um diese Bewilligung nachzusuchen. Es wird eine Bewilligungsgebühr und bei gewerbsmässiger Äusbeutung eine Konzessionsgebühr vorgesehen. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verordnung werden Strafbestimmungen aufgestellt durch Hinweis auf die Strafandrohungen des eidgenössischen Wasserbaupolizeigesetzes (WBPG).

Die Vorschriften der Verordnung sind ohne Frage 10 Staatarecht.

Rechtssätze. Sie haben zwar nur Geltung für ein Gewässer, die Alp, und auch für dieses nur, s0weit es im Bezirke Einsiedeln liegt, also für einen örtlich und sachlich beschränkten Bereich. Aber in dieegem Rahmen wird für jedermann bestimmt, was inbezug auf die Gewinnung von Kies usw. Rechtens ist. Es ist ein Erlass, der zwar nicht der Form, wohl aber dem Inhalt nach Gesotzescharakter hat, eine Rechtsverordnung. i 2. — Der Rekurrent macht geltend, der Bezirksrat sgei zur Aufstellung diesger Verordnung nicht zuständig gewesen. Die Frage 1st die, ob ohne Verfassungswidrigkeit angenommen werden kann, die Verordnung sei zuständigerweise erlassen worden.

In der Rekursantwort wird die Kompetenz des Bezirksrates daraus hergeleitet, dass es sich um eine Ausführung des eidgenössischen WBPG und der kantonalen VV dazu handle, und dass die Wasserbaupolizei im Bezirk dem Bezirksrat unter der Oberleitung des Regierungsrates obliege. Doch ist zu beachten, dass man es, angenommen es liege Ausführung der genannten eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen vor, micht mit einer solchen durch konkrete Verfügungen, sondern durch abstrakte Rechtssätze in der Gestalt einer Verordnung zu tun hätte.

Das eidgenössische WBPG bestimmt in Art. 5 Abs. 2, dass die Obsorge für die mit Bundeshilfe zu erstellenden Wasserverbauungen und den künftigen Unterhalt der ausgeführten Arbeiten Sache der Kantone ist. Nach Art. 7 erlassen die Kantone die für die Ausführung des Art. 5 erforderlichen Gesetze und Verordnungen, speziell die Bestimmungen über die Handhabung .der kantonalen Wasserbaupolizei und über die hiezu nötigen staatlichen Organe. Das BG enthält keine Vorschrift darüber, welche Ausführungsvorschriften in Form von Gesetzen zu treffen sind und für welche blosse Verordnungen genügen und welche Organe zu deren Erlass zuständig sind. Es sind das Fragen des kantonalen Staatsrechtes.

Dem schwyzerischen Recht ist nicht zu entnehmen, dass der Bezirksrat kompetent wäre, wasserbaupolizeiliche Vollziehungsvorschriften zu erlassen. Nach Árt. 81 KV beaufsichtigt er den Wasserbau im Bezirk. Nach der kantonalen VV zum eidgenössischen WBPG wird die Aufsicht über die Wasserbaupolizei vom Regierungsrat und unter seiner Leitung von den Bezirkesräten ausgeübt (§ 1), und speziell auch die Ausführung der in der VV vorgesehenen Arbeiten und die Aufsicht über deren Unterhalt ist Sache des Bezirksrates unter Leitung des Regierungsrates (§ 8). Der Bezirksrat hat alzo im Gebiet des Wasserbaues die Stellung einer Polizeibehörde, die ihre Funktionen unter der Leitung des Regierungsrates ausübt. Hierin ist die Befugnis enthalten, im Rahmen der massgebenden gesetzlichen und sonstigen Vorschriften polizeiliche Verfügungen zu treffen, nieht aber die Kompetenz, für jenes Gebiet allgemein verbindliche Rechtssätze aufzustellen. In der blossen administrativen Polizeigewalt ist eine entsprechende Rechtssetzungsgewalt nicht inbegriffen. Hiezu ist erforderlich eine vom Gesetz erteilte Ermächtigung, wie sie nach herrschender staatsrechtlicher Auffassung als zulässig erscheint. Dass eine Verwaltungsbehörde nur kraft einer solchen Gesetzesdelegation Rechtssätze erlassen kann, folgt aus dem Prinzip der Trennung der gesetzgebenden von der vollziehenden Gewalt, die auch in der KV von Schwyz verwirklicht ist (Art. 30, 46), und aus dem allgemeinen rechtsstaatlichen Postulat der gesetzmässigen Verwaltung, mit dem es nicht vereinbar ist, dass die Administrativbehörden als solche selber Recht setzen könnten. An einer gesetzlichen Ermächtigung, die im Kanton Schwyz dem Bezirksrat ein wasserbaupolizeiliches Verordnungsrecht verleihen würde, fehlt es aber durchaus.

Die fragliche Kompetenz des Bezirksrates lässt sich auch nicht etwa aus der Autonomie der Bezirke im Kanton Schwyz begründen, was auch in der Rekursgantwort nicht versucht wird. Nach Art. 13 KV besteht die Bezirksautonomie für die Verwaltung und Benützung der Bezirksgüter. Die Wasserbaupolizei ist in Art. 81 KV und in der 12 Staatesrecht.

VV zum eidgenössischen WBPG nicht dem Bezirk, sondern dem Bezirkerat, unter Leitung des Regierungsrates, übertragen. Es ist daher nicht ersichtlich, dass diese Materie in den Bereich autonomer Rechtssetzung der Bezirke fallen würde, für die übrigens wohl auch nicht der Bezirksrat, sondern die Bezirksversammlung (KV Art. 70 f. ) Zuständig wäre.

3. —- Ist danach die Kompetenz des Bezirksrates inbezug auf die angefochtene Verordnung zu verneinen, so fragt es sich aber, ob der Mangel nicht dadurch geheilt sei, dass der Regierungsrat, auf dessen Weisung hin der Bezirksrat handelte, die Verordnung genehmigt hat. Die Ausführungen der Rekursantwort sind wohl dahin aufzufassen, dass mit dem Hinweis auf die Stellung des Regierungsrates als Oberbehörde der Wasserbaupolizei der Genehmigung auch Bedeutung beigelegt wird bei der Frage nach der formellen Gültigkeit der Verordnung.

Der Regierungsat ist die oberste Vollziehungsbehörde des Kantons (KV 46). Er hat auch die Bundesgesetze zu vollziehen, soweit diese Aufgabe bei den Kantonen liegt. In einer solchen blossen Vollziehungsgewalt ist zwar, mangels besonderer gesetzlicher Ermächtigung, die Kompetenz, gesetzesausführende Rechtssätze zu erlassen, kaum inbegriffen (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts 72 ; Bundesstaatsrecht 72 ; JELLINEK, Verwaltungsgrecht 2. Aufl. 119 ; BURCKHARDT, BV 666 ; GUHL, Bundesgesetz, Bundesbeschluss und Verordnung, 85 ffÆ.). Auch im Kanton Schwyz dürfte es nicht der Fall sein, wie denn ja die VV zum eidgenössischen WBPG ein Akt des Kantonsrates ist (welcher Erlass noch dem fakultativen Referendum unterlag). Aber nach dieser VV, §§ 1 und 8, ist der Regierungsrat ermächtigt, weitere Vorschriften zur Vollziehung des BG, speziell auch betreffend den künftigen Unterhalt von Schutzbauten, zu treffen.

Hier liegt in der Tat eine Einräumung von Verordnungsgewalt vor, derzufolge der Regierungsrat zu wasserbaupolizeilichen Vollziehungsvorschriften befugt ist.

Man kann annehmen, dass der Regierungsrat die Verordnung des Bezirksgrates nicht bloss im Sinne einer Aufsichtemassnahme der übergeordneten Polizeibehörde genehmigt hat, sondern dass die Genehmigung als eigentliches Gültigkeitserfordernis gedacht war. Der Regierungsrat hat damit wohl die Verordnung durch seine eigene Autorität als zur Rechtssetzung in der Materie berufener Behörde decken wollen. Erst mit der Genehmigung sollten die Vorschriften der Verordnung verbindliche Kraft erlangen.

Unter diesen Umständen wird man die Verordnung als formell rechtsbeständig betrachten dürfen, wenn und soweit der Regierungsrat gelber sie hätte erlassen können. Einer solchen Gleichstellung mit einer Verordnung des Regierungsrates stehen auch - nicht etwa Verfahrensvorschriften entgegen, die für Verordnungen gelten würden und die hier nicht beachtet worden wären. Sollten Bedenken dagegen bestehen, in dieser Weise in Hinsicht auf die Verordnung des Bezirksrates auf die Kompetenz des Regierungsrates abzustellen, s0 ist nicht zu übergehen, dass es sich um eine Frage des kantonalen Staatsrechtes handelt, auf welche die KV keine Antwort gibt und die daher vom Bundesgericht nicht frei, sondern nur aus einem beschränkten Gesichtspunkt geprüft werden kann.

Der Regierungsrat nun hätte kraft seiner Kompetenz zu weitern Vollziehungsvorschriften (neben der kantonalen VV) im Bereich der Wasserbaupolizei die Verordnung erlassen können, sofern ihr Inhalt in diesgen Rahmen hineingeht. Das ist zu untersuchen für die Vorschriften der Verordnung, die in diesgem Zuesammenhang angefochten sind.

4. — Bei dieser Prüfung stellt sich die Frage, ob die durch die Verordnung getroffene Regelung und Beschränkung der Kiesausbeutung in der Alp — was der Rekurrent bestreitet — eine im Sinne des BG wasserbaupolizeilich gebotene Schutzmassnahme sei. Es ist mit eine Frage der Auslegung und Anwendung des BG. Dieses hat polizei- [4 Stauterecht, lichen Charakter, sodass Beschwerden über seine Verletzung durch kantonale Behörden in die Kompetenz nicht des Bundesgerichtes, sondern des Bundesrates fallen (auch wenn eine solche Beschwerde sich auf den Boden von Art. 4 BV stellt, OG Art. 189). Allein in der vorliegenden Sache kommt eine Verletzung des BG nicht als selbständiger Beschwerdepunkt in Betracht, sondern jene Frage ist Vorfrage der formellen Gültigkeit der Verordnung nach kantonalem Staatesrecht. Hier hat das Bundesgericht mit der Hauptfrage auch die Vorfrage zu prüfen (OG Art. 194 Abs. 2). Da es sich aber bei dieser Vorfrage nicht um Verfassungs-, s80ndern um biosses Gesetzesrecht handelt, 18t die Prüfang des Bundesgerichtes auf den Willkürstandpunkt beschränkt.

Die Auffassung der kantonalen Behörden, dass die Kiesgewinnung in der Alp, sobald sie ein gewisses Mass überschreitet, einen schädlichen Einfluss auf die tieferliegenden Verbauunggsarbeiten hat, ist jedenfalls nicht willkürlich. Das ist die Meinung, die vom eidgenössischen Oberbauinspektorat und vom Kantonsingenieur, also von den sachverständigen Organen des Bundes und des Kantons, mit näherer Begründung vertreten wird. Das Privatgutachten Thomann (das speziell für den Betrieb des Rekurrenten eine solche Wirkung verneint) kann demgegenüber nicht ins Gewicht fallen. Angesichts seiner beschränkten Kognition in diesgem Punkte ist das Bundesgericht auch nicht in der Lage, eine Expertise anzuordnen.

Es ist also davon auszugehen, dass die Kiesausbeutung, die bestimmte Grenzen überschreitet, die Verbauungsarbeiten gefährdet. Dann ist es aber eine aus dem eidgenössischen WBPG sich ergebende Anforderung, dass die Ausbeutung auf das unschädliche Mags beschränkt bleibe. Es hätte keinen Sinn, im allgemeinen Interesse dringend gebotene Verbauungsarbeiten mit bedeutenden Kosten für die beteiligten Gemeinwesen und den Bund auszuführen, wenn dann trotzdem die Nutzung des Gewässgers durch die Anstösser und sonstige Beteiligte in einer Weisè erfolgen könnte, dass diese Arbeiten in ihrem guten Zustande gefährdet sind. Die Kiesausbeutung muss daher geregelt werden, was in der Verordnung dureh das vorgesehene Bewilligungssystem geschieht. Massgebend dürfen hiebei aber nur wasserpolizeiliche Gesichtspunkte im Sinne des BG sein. Nur für diese besteht jenes Verordnungsrecht des Regierungsrates nach der kantonalen VV. In dieser Bedeutung müssen die öffentlichen Interessen verstanden werden, von denen in Ziffer 2 der Verordnung, neben der Gefährdung der Verbauung, die Rede ist (dass die Verordnung nicht nur die Ausbeutung von Kies, sondern auch diejenige von Sand und Steinen betrifft, wird im Rekurs eventuell nicht beanstandet).

Ein Fremdkörper in der Verordnung ist.- dagegen die Bestimmung in Ziff. 7, derzufolge bei gewerbsmässIger Ausbeutung eine Konzessionsgebühr Zu entrichten 1sL. Da nach Ziff. 2 bei jeder Bewilligung, als Entgelt für die behördliche Tätigkeit bei der Erteilung, eine Gebühr im eigentlichen Sinn zu bezahlen ist, s0 kann unter der Konzessionsgebühr nur eine Abgabe verstanden werden, die als Gegenleistung für die Verleihung der Kiesnutzung Seitens des Gemeinwesens erhoben würde ähnlich der Konzessionsgebühr oder dem Wasserzins, der bei der Verleihung von Wasserrechten dem Beliechenen auferlegt wird oder der Patenttaxe bei der Fischerei- und der Jagdbewilligung. Diese Vorschrift fällt aus dem wasserbaupolizeilichen Rahmen vollständig heraus und ist in keiner Weise gedeckt durch die Verordnungsgewalt, die der Regierungserat auf dem Gebiet hat. In diesem Punkte ist die Verordnung schon aus formellen Gründen unverbindlich, ganz abgesehen von der Frage der Verfassungswidrigkeit nach der materiellen Seite.

Was die Strafbestimmung der Ziff. 8 anbetrifft, 80 ist die Meinung wohl die, dass die Strafandrohungen des BG, Art. 13 (Busse von Fr. 10.— bis 500.—) auch für die Übertretungen der Verordnung massgebend sein sollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 41 I

501 ; 57 I 276) ist mangels gegenteiliger Vorschrift in der verfassungs- oder gesetzesmässigen Befugnis einer Behörde, Vorschriften verwaltungsrechtlicher. insbesondere polizeilicher Natur über einen bestimmten Gegenstand zu erlassen, die weitere Befugnis eingeschlossen, Übertretungen dieser Vorschriften mit Strafe zu bedrohen. Eine Kompetenzüberschreitung ist also auch in der Aufstellung von Strafandrohungen in der angegebenen Form durch den Regierungsrat nicht zu erblicken.

5. — Findet man gemäss den vorstehenden Ausführungen die formelle Grundlage für die Verordnung in der Kompetenz des Regierungsrates, s0 mag es freilich als auffallend erscheinen, dass die Verordnung sich auf ein einzelnes Gewässer und auch auf dieses nur, soweit es in einem bestimmten Bezirk liegt, und nicht auf alle Gewässer des Kantons, oder doch wenigstens auf die Álp in ihrem ganzen Lauf bezieht. Die Beschränkung auf die Alp wird sich wohl daraus erklären, dass bei ihr (zufolge der starken Kiesausbeutung für die Arbeiten des Etzelwerkes) das Problem dieser Nutzung vom wasserbaupolizeilichen Standpunkt aus praktisch geworden ist, während es sich bei andern Gewässern noch nicht gestellt hat. Und die Besgchränkung auf den Alplauf im Bezirk Einsiedeln ergab sich daraus, dass der Regierunggrat von seiner V erordnungsgewalt in der Form der Genehmigung einer bezirksrätlichen Verordnung Gebrauch gemacht hat. Nach beiden Seiten mag es 8ich um materielle Mängel oder Unstimmigkeiten der Verordnung handeln, nicht aber um einen formellen Mangel in der Zuständigkeit der Behörde.