65 I 8
3. Urteil vom 28. April 1939
Sachverhalt
I. i. 8. Neef gegen Staatsanwaltsehaft und Obergericht Thurgau.
Nulla poena sîne lege : Wo, wie nach thurgauischem Recht der leichtsinnige Bankerott ein Sonderdelikt 186, d.h. nur von dem in Konkurs geratenen Schuldner begangen werden kann, verstösst gegen diesen Grundsatz die Bestrafung eines Andern als desjenigen, über den der Konkurs eröffnet worden 186, auch dann, wenn er tatsgächlich Geschäftsinhaber war.
Nulla poena sîine lege : Lorsque — comme en droit thurgovien — seul !e débiteur en faillite peut ge rendre coupable de banqueroute frauduleuse, il est contraire au principe susénoncé de condamner une autre personne que le failli, même lorsque cette personne était en fait propriétaire de l’entreprise.
Nulla poena sîne lege : Quando, come in diritto turgoviese, la bancarotta fraudolenta è un delitto speciale, cioè non può essere commesso che dal debitore caduto in fallimento, è contraria al principio s0Pra enunciato la condanna di colui che di fatto, ms. non di diritto è proprietario dell’impresa.
A. — Das thurgauische Einführungsgesetz zum SchKG bestimmt in § 68 : « Der in Konkurs geratene Schuldner, welcher : a) die durch Gesetz, Geschäftssitte und Umfang des Geschäftsbetriebes geforderten Bücher entweder gar nicht oder in golcher Unordnung geführt, dass daraus gein Vermögensstand nicht ersehen werden konnte, ebenso derjenige, welcher die übungsgemässen Bücherabschlüsse nicht gezogen ;... macht sich des leichtsinnigen Bankerotts schuldig und wird nach den Bestimmungen des § 62 dieses Gesetzes bestrafkt ». B. — Der im Jahre 1927 von der thurgauischen Kriminalkammer wegen Betruges, betrügerischen und Ileichtsinnigen Bankerottes zu 2 Jahren Arbeitshaus verurteilte Rekurrent Ferdinand Neef-Hungerbühler gründete im Herbst 1932 in Dietlikon (Kt. Zürich) eine Konservenfabrik. Im Handelsregister wurde die Kommanditgesellschaft « Hans Neef & Clie, » als Geschäftsginhaberin einNulla poena siíne lege. N° 3. 9 getragen. Hans Neef, der Sohn des Rekurrenten war unbeschränkt haftender Gesellschafter. Am 20. Februar 1933 wurde das Unternehmen in die Emzelfirma « Hans Neef » umgewandelt und am 30. September 1933 nach Erlen (Kt. Thurgau) verlegt. Ferdinand Neef besorgte die Geschäftsleitung ; sein Sohn betätigte sich als Arbeiter.
C. — Am 83. Dezember 1934 eröffnete das Bezirksgerichf Bischofszell über die Firma den Konkurs. Auf Veranlassung des Ferdinand Neef, der den Gläubigern die Bezahlung einer Dividende zusicherte, zogen diese die Konkurseingaben zurück, sodass der Konkurs widerrufen wurde. Da der Rekurrent den übernommenen Verpflichtungen nicht nachkam, wurde am 11. September 1936 über den inzwischen nach Zürich übersiedelten Hans Neef der Konkurs neuerdings eröffnet, jedoch bereits am 17. September 1936 mangels Aktiven wieder als geschlossen erklärt.
D. — Auf Strafklage von zwei Gläubigern beschloss die thurgauische Anklagekammer nach durchgeführter Untersuchung am 3. Mai 1938 die Überweieung der Angeschuldigten wegen leichtsinnigen Bankerottes event. Gehilfenschaft dazu an das Bezirksgericht Bischofszell, das Hans Neef von der Anklage freisprach, den Rekurrenten dagegen zu einer Arbeitshausstrafe von 9 Monaten verurteilte. Das thurgauische Obergericht bestätigte auf Appellation hin das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 24. Januar 1939, BE. — Mit rechtzeitig erhobener staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Rekurrent die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. Er macht die Verletzung von Art. 4 BV und § 9 Abs. 2 der thurgauischen Kantonsverfasgsung geltend.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Nach § 68 EG SchKG wird wegen leichtsinnigen Bankerotts nicht jeder bestraft, der eine Bankerotthandlung
begangen hat, sondern nur der in Konkurs geratene Schuldner, der sich eine solche Handlung hat zuschulden kommen lassen. Die Rechtsprechung der thurgauischen Gerichte nimmt in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre an, es bedürfe keines Kausalzusammenhanges zw1- schen den Bankrotthandlungen und der Konkurseröffnung (vgl. die nicht publizierten Entscheide des Bundesgerichtes i. S. Lenz vom 16. Mai 1930 und i. S. Duetsch vom 7. Oktober 1938). Dagegen muss zwischen Bankerotthandlung und Konkurseröffnung ein tateächlicher Zusammenhang insofern bestehen, als sich die Bankerotthandlung auf das Vermögen beziehen muss, das infolge der Konkurseröffnung liquidiert wird. Dieselben Gläubiger, die durch die Bankerotthandlung benachteiligt werden Können, müssen durch die Konkurseröffnung benachteiligt sein (FRANK, Strafgesetzbuch, 17. Aufl. § 239 Ziff. VI S. 627 ; SyDow-BoscH-KRIEG, Konkurszordnung, 16. Aufl. § 240 Note 2; EBERMAYR, Reichsstrafgesetzbuch, KO § 239 Note 19).
War der Rekurrent, wie das Obergericht annehmen durfte, der wirkliche Inhaber der Firma Hans Neef, s0 ist er zwar auch « Schuldner » der Firmagläubiger, aber doch nicht ihr « in Konkurs geratener Schuldner » geworden. Ein in Konkurs geratener Schuldner ist er nur insofern, als über ihn einige Jahre vor der Gründung der Konservenfabriken Dietlikon und Erlen ein Konkursverfahren durchgeführt und abgeschlossen worden war. Doch fällt jenes Verfahren hier ausser Betracht : denn die dem Rekurrenten vorgeworfenen Bankerotthandlungen stehen nicht mit dem seinerzeit über ihn durchgeführten, sondern allein mit dem im Jahre 1934 über den Sohn Hans Neef eröffneten Konkurs in einem tatsächlichen Zusammenhang.
Das Obergericht anerkennt, dass der Rekurrent nach dem Wortlaut von § 68 nicht als Haupttäter bestraft werden könne. Wenn es ihn gleichwobl als solchen bestraft hat, geschah dies ausschliesslich deshalb, weil es annahm, die gesetzliche Bestimmung regle nur den Normalfall ; ihm dürfe aber der vorliegende, mit dem im Gesetz geregelten wesensgleichen Tatbestand gleichgeachtet werden. Damit hat das Obergericht die Grenzen der ausdehnenden Gesetzesauslegung überschritten und einen Analogieschluss angestelltk. Während die ausdebhnende Auslegung dem Gesetz einen möglichst weiten, aber immer noch mit dem Wortlaut zu vereinbarenden Anwendungsraum gibt, besteht die Analogie darin, dass ein Rechtssatz auf einen Tatbestand angewendet wird, der ausserhalb des Wortlautes des Gesetzes liegt, aber mit dem vom Gesetz entschiedenen Tatbestand wesensgleich ist, d. h. nicht über den dem Gesetz zugrunde liegenden Rechtsgedanken hinausgeht. Die Bestrafung des Rekurrenten als Haupttäter mag dem dem Gesetze zugrunde liegenden Rechtesgedanken enteprechen, geht aber offensichtlich über den Gesetzeswortlaut hinaus und schaffflt durch Weglassung einer vom Gesetz aufgestellten formalen Strafbarkeitsvoraussetzung einen neuen Deliktstatbestand. Der Strafrichter, der in dieser Weise vorgeht, verletzt aber den — im Kanton Thurgau als § 9 in die Verfassung aufgenommenen — Grundsatz nulla poena sine lege (BGE 58 I $. 39 und dort zitierte Entscheide).
In dem Entscheid vom 12. November 1921 (Rechenschaftsbericht pro 1921 Nr. 22) hat das Obergericht selbst erklärt, dass nur der in Konkurs geratene Schuldner das Delikt des leichtsinnigen Bankerottes begehen Könne. Auch im Urteil vom 8. März 1938 hat es diesen Grundsatz nicht verlassen oder eingeschränkt ; die darin vertretene Auffassung, dass im Konkurse einer juristischen Person auch ein bloss tatsächlicher Geschäftsleiter zu den « schuldigen Einzelpersonen der Verwaltungs- und Aufsichtsorgane » im Sinn von § 69 EG gehören könne, geht nicht über eine ausdehnende Gesetzesauslegung hinaus und kann daher zur Unterstützung des angefochtenen Entscheides nicht angerufen werden.
Der hier vertretenen Auffassung entspricht auch die 12 Stasterecht.
Rechtsprechung des zürcherischen Obergerichtes und die deutsche Literatur und Praxis : die erstere hat bei der Anwendung von § 202 lit. a des zürch. STG, der mit § 68 des thüurgauischen EG übereinstimmt, stets an dem Grundsatz festgehalten, dass beim leichtsinnigen Bankerott nur der in Konkurs geratene Schuldner in Betracht falle, und hat einen Angeklagten, der unter dem Namen eines andern Familtenangebörigen ein Geschäft betrieb, freigesprochen (Blätter Bd. 15 Nr. 101 ; Bd. 26 Nr. 52). Die letztere hat bei Auslegung von § 240 KO stets angenommen, dass gestützt auf die Konkurseröffnung der Urheber der Bankerotthandlungen nur dann zur Verantwortung gezogen werden dürfe, wenn sich die Konkurseröfnung gegen 1hn selbst richtete (Entscheidungen des Reichsgerichtes in Strafsachen Bd. 25 8. 121/2 ; 29 S. 105/6 ; 49 8. 322 ; 65 8. 413 ; FRANK, 1. c. § 239 Ziff. VIIT, § 240 Ziff. VI ; SyDow-BuscH-KRIExg, 1. ec. 8. 519 ; OLSHAUSEN, Kommentar 9. Aufl. KO § 239 Note 6 lit. d ; EBERMAYR, Der Zustand, wie er gemäss § 68 des EG besteht, mag das Rechtsempfinden verletzen. Er hat zwar nicht, wie die Staatsanwaltschaf6 behauptet, zur Folge, dass ein Unsechuldiger für den Schuldigen bestraft wird ; denn wenn denjenigen, der seinen Namen für den Geschäftsbetrieb hergegeben hat, kein strafrechtlich erhebliches Verschulden trifft, muss er freigesprochen werden (PFLEGHART, SJZ Bd. 19 $. 98), Möglich ist aber, dass der Hauptschuldige straffrei bleibt, während der Wenigerschuldige bestraft wird. Diese Lücke kann nur der Gesetzgeber ausfüllen. Im schweiz. Strafgesetzbuch geschieht dies wenigstens teilweise dadurch, dass der Konkurseröfnung die Ausstellung eines Verlustscheines gleichgestellt wird.
Staataverträge, N® 4, 13 IV. STAATSVERTRÄGE —— TRAITÉS INTERNATIONAUX