67 II 64

1. Indem die Vorinstanz entschied, dass der Kläger sein Begehren um Zuteilung des Kindes gestützt auf Art. 157 ZGB nicht mit einer nur gegen die Vormundschaftsbehörde gerichteten Klage geltend machen könne, gondern die Bebörde und den andern Elternteil gemeinsam ins Recht zu fassen habe, sprach sie dem Kläger den Anspruch, s0 wie er eingeklagt war, endgültig ab. Der Entscheid stellt daher ein Haupturteil dar (BGE 64 II 232). Somit ist auf die Berufung einzutreten.

2. Wenn das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausgeführt hat, dass das gerichtliche Verfabren zur Neuordnung der Elternrechte gemäss Art. 157 ZGB nieht einfach eine Fortsetzung des Ehescheidungsprozesses sel, gondern ein prozessual neues Verfahren darstelle (vgl. BGE 42 I 334; 51 IT 97 : 61 II 26 E. 2), 80 darf daraus nicht abgeleitet werden, dass dieses neue Verfahren vom vorausgegangenen Scheidungsprozess völlig unabhängig sei. Richtig ist nur, dass für das Verfahren auf Änderung der durch das Scheidungsurteil getroffenen Regelung der Elternrechte gemäss Art. 157 ZGB besondere heiten bestehen, durch die es sich von einer biossgen Wiederaufnahme des Scheidungsprozesses hinsichtlich der Nebenfolgen unterscheidet. Es kann nicht zu einer Berichtigung des Scheidungsurteils, sondern nur zur Beurteilung neuer tatsächlicher Verhältnisse führen. Es braucht nicht vor dem gleichen Richter ausgetragen zu werden, der das Scheidungsurteil gefällt hat, kennt als Parteien nicht nur die beiden geschiedenen Ehegatten, sgondern greift auch noch nach dem Tode des einen von ihnen Platz und kann ausserdem Dicht nur vom ehemaligen Ehegatten, sondern auch von der Vormundschaftsbehörde eingeleitet werden. Die neuen richterlichen Anordnungen gemäss Art. 157 ZGB berühren aber unmittelbar die Rechtsbeziehungen, die zwischen den Ehegatten trotz der Scheidung ihrer Ehe, insbesondere im Verhältnis zu den gemeinsamen Kindern, als natiirliches und auch rechtliches Gemeinschaftsverhältnis weiter bestehen und. für die in erster Linie das Scheidungsurteil massgeblich ist. Dieses Dispositiv des Scheidungsurteils kann nur in einem Verfahren umgestaltet werden, an dem mindestens auch die noch lebenden Parteien des Scheidungsprozesses wieder beteiligt sind. Insoweit ist das gerichtliche Verfahren gemäss Art. 157 ZGB doch eine Fortsetzung des Scheidungsprozesses (vgl. auch Dies gilt auch für die Neuregelung der Elternrechte über ein Kind, das durch das Scheidungsurteil beiden Eltern entzogen und unter Vormundschafi gestellt worden ist. Der Entzug der elterlichen Gewalt ändert nichts am natürlichen Verhältnis zwischen Eltern und Kind und lässt auch rechtliche Beziehungen weiter bestehen. Vor allem behält jeder Elternteil den Anspruch darauf, bei Veränderung der Verhältnisse gestützt auf Art. 157 ZGB die Wiederherstellung.. der Elterngewalt verlangen zu

dürfen. Daraus folgt, dass der eine Elternteil in die elterliche Gewalt nur in einem Verfahren wieder eingesetzt werden darf, in welchem auch dem andern Teil Gelegenheit gegeben wird, seinen Anspruch zu erheben oder, falls er 68 Familienrecht. N° 19, davon absehen will, wenigstens seine sonstigen, durch die Neuordnung berührten Interessen, z. B. hinsichtlich des Besuchsrechtes * und der Unterstützungsleistungen, zu verfechten. Dies kann er im vollen Umfange nur tun, wenn er von Ánfang an als selbständige Partei am Prozesse beteiligt ist. Die Einräumung eines blossen prozesgualen Interventionsrechtes würde nicht genügen. Die Vorinstanz hat es daher mit Recht abgelehnt, auf die Klage einzutreten, die nicht gegen den andern Elternteil gerichtet war.

3. Die Auffassung der Vorinstanz, dass sgich die Klage aber nicht nur gegen den andern ehemaligen Ehegatten, sondern auch gegen die Vormundschaftsbehörde richten müsse, die mit dem passiv legitimierten Ehegatten zusammen eine notwendige Streitgenossenschaft bilde, ist hingegen unzutreffend und gibt Anlass zu neuer Abklärung der Frage, welche Stellung der Vormundschaftsbehörde im Verfahren gemäss Art. 157 ZGB zukommt. In BGE 61 II 24 bejahte das Bundesgericht zwar grundsätzlich, dass eine Klage auf Grund von Art. 157 ZGB auch gegen die Vormundschaftsbehörde angehoben werden könne. In jenem Falle war durch den Tod des Elternteiles, dem die elterliche Gewalt übertragen war, das Kind unter Vormundschaft gekommen, und es wurde der Vormundschaftsbehörde die Passivlegitimation für die Klage des andern Elternteiles auf Wiederherstellung seiner Elterngewalt zuerkannt. Dies wurde. daraus abgeleitet, dass das Begehren nach Art. 157 ZGB gegen den Inhaber der abzuändernden Gewalt über die Kinder zu richten sei, wobei als Trägerin dieser Gewalt in dem Falle, in welchem sie keinem der Eltern zusteht, die Vormundschaftsbehörde betrachtet wurde.

Dieses Präjudiz bedarf der Einschränkung. Wie schon dargetan, is6 der Streit um die Neugestaltung der im Scheidungsurteil geregelten Elternrechte grundsätzlich eine Angelegenheit der Parteien des Scheidungsverfahrens, Eine Notwendigkeit, auch die Vormundschaftsbehörde in das Verfahren einzubeziehen, kann nicht damit begrünFamilienrecht. N° 19. 6 det werden, dass sie Trägerin der den Eltern entzogenen Gewalt sei. Elterliche Gewalt können nur die Eltern selber ausüben. Geht sie diesen verlustig, s0 wird sie nicht von der Behörde übernommen, sondern durch die Vormundschaft ersetzt. Diese hat aber nur Bestand, weil und solange das minderjährige Kind der elterlichen Gewalt entbehrt. Ihres Grundes wegen entfällt sie ohne weiteres nicht nur mit der Mündigkeit des Kindes, sondern auch mit der Wiedereinsetzung eines der Eltern in die Elterngewalt (ZGB Art. 368, 431). Die Vormundschaftsbehörde übt somit keine der Wiederherstellung der Elterngewalt entgegenstehende Rechte aus. Es besteht daher kein Anlass, die Klage, mit der diesge Wiederherstellung begehrt wird, gegen sie zu richten.

Dies wäre auch unvereinbar mit der Stellung, die Art. 156 und 157 ZGB der Vormundschaftsbehörde im Scheidungsverfahren einräumen. Es ist ihre Aufgabe, im Scheidungsund Abänderungsprozess aus Gründen des öffentlichen Wohles die Interessen der Kinder wahrzunehmen. Ob sie unter diesem Gesichtspunkt bestimmte Anträge als nötig erachten will, muss aber ihrem alleinigen Ermessen überlassen sein. Das Gesetz bringt dies deutlich zum Ausdruck, indem es nur von der Möglichkeit, nicht aber von einer Pflicht der Behörde zur Teilnahme am Verfahren spricht. Es räumt ihr den Anspruch darauf ein, im Scheidungsverfahren in den Fällen, in denen es nötig ist, vom Richter angehört und im Abänderungsverfahren darüber hinaus noch mit eigenen Begehren, nötigenfalls somit als klagende Partei zugelassen zu werden. Dies setzt voraus, dasss gie vom Richter über das Abänderungsbegehren rechtzeitig unterrichtet wird. Es folgt daraus aber nicht, dass sie sich von den über die Neugestaltung der Elternrechte streitenden ehemaligen Ehegatten auch als beklagte Partei gegen ihren Willen in den Prozess hineinziehen lassen müsse. Hiezu kann sie nur verpflichtet sein, wenn ohne ihre Teilnahme als Partei das Abänderungsverfahren überhaupt nicht durchführbar wäre, wie dies insbesondere nach dem 79 Familienrecht. N® 20.

Tode des einen ‘Elternteils dann zutreffen kann, wenn die zuständige Prozessordnung eine Neuzuteilung des Kindes durch den Richter auf einseitiges Begehren des überlebenden Elternteils nicht kennt, sondern auch für diesen Fall auf den Zweiparteien-Prozess verweist.

Pemnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 23. Oktober 1940 bestätigt.