69 II 33

2. Es ist weiter zu prüfen, ob der Entscheid über die Abberufung eines Liquidators berufungsfähig sei. Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des alten OR die Berufungsfähigkeit einer Abberufungsstreitsache in einem Falle verneint, in dem ein Gesellschafter gegen einen Liquidator, der nicht Gesellechafter war, auf Abberufung klagte. Ausschlaggebend war dabei die Erwägung, dass nicht das Recht eines Gesellschafters, selbst die Liquidation durchführen zu dürfen, zu entscheiden sei, gondern einzig die Frage, ob der Liquidator wegen seiner Amtsführung und aus andern, in seiner Person liegenden Gründen abzuberufen sgei. Mit der Abberufung wurde daher vom Richter in diesgem Falle nicht ein Urteil über ein Gesellachaftsrecht, sondern nur eine in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallende Amtshandlung verlangt. Eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 56 OG lag somit nicht vor (BGE 55 II 328 f.) Der vorliegende Fall liegt grundsätzlich anders. Nach Art. 583 Abs. 1 OR, der gemäss Art. 619 Abs. 1 auch für Kommanditgesellschaften gilt, hat Ernst Erni als vertretungsberechtigter Gesellechafter der Firma Ernst Erni & Cle Angspruch darauf, die Liquidation zu besorgen. Denn wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 27. Mai 1942 (BGE 68 I 116 ffÆ.) feststellte, liegt keiner der in Art. 583 Abs. 1 genannten Gründe vor, die diesgen Anspruch ausschliessen. Die Gesellschafter haben sich nicht auf einen andern Liquidator geeinigt, noch besteht in der Person des Ernst Erni ein Hindernis im Sinne von Art. 583 Abs. 1, das ein abgsolutes tatsächliches oder 36 Obligationenrecht. N° 9.

rechtliches Hindernis sein müsste, wie Krankheit, Landesabwesenheit, Bevormundung oder Konkurs. Im vorliegenden Reohtestreit geht es also darum, ob dem Ernst Erni die ihm als Gesellschafter zustehende Befugnis, Liquidator zu aein, gestüzt auf einen wichtigen Grund im Sinne von Ari. 583 Abs. 2, nämlich wegen des fehlenden Vertrauens in seine Unparteilichkeit, entzogen werden soll. Zu beurteilen ist somit ein Gesellschaftsrecht des Ernst Erni, also ein Privatrecht. Der Streit is6 demnach zivilrechtlicher Natur und daher gemäss Art. 56 OG berufungsfähig (vgl. BGE 42 II 291 ff.). Die weitere Frage, ob das Abberufungsbegehren einer Streitwertangabe bedürfe (vgl. BGE 42 IT 301 f.), kann offen gelassen werden, da die Kläger schon vor Amtsgericht eventualiter den Streitwert auf über Fr. 8000.— beziffert haben. Auf die Berufung ist somit einzutreten.

3. In der Sache selbst ist vor der Untersuchung des vorgebrachten Abberufungsgrundes zunächst zu prüfen, ob die durch das Teilungsamt der Stadt Luzern vertretenen Kläger, zu denen auch der abzuberufende Beklagte Ernst Erni gehört, überhaupt aktivlegitimiert sind, die Abberufung des Liquidators zu verlangen.

Das Teilungsamt tritt auf « als im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB bevollmächtigte Erbenvertretung der Erben... des Josef Erni ». Doch beruft es sich zu Unrecht auf Art. 602 Abs. 3 ZGB. Diese Bestimmung handelt einzig vom Fall der behördlichen Bestellung eines Erbenvertrebters. Das Teilungsamt stützt sich aber nicht auf einen behördlichen Auftrag, sondern auf die ihm durch die Erben erteilte Vollmacht. Der irrtümliche Hinweis auf Art. 602 Abs. 3 ist jedoch ohne Belang. Denn den Erben stand es zweifellos zu, von siah aus einen Vertreter zu bezeichnen. Immerhin frägt es sich, ob sie eine Behörde bevollmächtigen konnten. Dies ist jedoch, gleich wie im Falle der Bezeichnung einer Behörde als Erbschaftsverwalter oder Willensvollstrecker, wenigstens in dem Sinne zu bejahen, dass der jeweilige Amtsinhaber der bevollmächtigten Behörde als Erbenvertreter gelten kann. Da der gegenwärtige Vorsteher des Teilungsamtes die Vertretung übernommen hat und sie auth ausübt, ist die Erteilung der Vollmacht an dieses Amt nicht zu beanstanden.

Nun ist ein behördlich oder vertraglich bestellter Erbenvertreter — vorausgesetzt, dass der Erblasser Gegsellgchafter war und dass auf die Erben Gesellschaftsrechte übergingen — an sich zweifellos berechtigt, die Gesellschaftsrechte der Erben auszuüben und somit auch gestützt auf Art. 583 Abs. 2 OR die Abberufung eines Liquidators zu verlangen. Im vorliegenden Fall richtet sich aber die Abberufungsklage gegen einen Miterben und gomit, da die Erbenvertretung eine vertragliche 18t, gegen einen Auftraggeber des Erbenvertreters. Es liesse sich daher fragen, ob die Erben dem Teilungsamt diesè weitgehende Vollmacht erteilen wollten. In der Berufungsbegründung haben jedoch die Beklagten die Vollmacht des Teilungsamtes zur Einreichung der vorliegenden Klage anerkannt, sodass sie auch. der Richter als gegeben anzunehmen hat.

4. Die Kläger selbst können ihre Aktivlegitimation einzig auf Art. 583 Abs. 2 OR stützen. Die Anwendung dieser Bestimmung hat zur ebenso selbstverständlichen als unumgänglichen Voraussetzung, dass überhaupt eine Gesellschaft im Liquidationsstadium vorhanden und Ernst Erni ibr Liquidator ist. Sodann steht den Klägern der Anspruch auf Abberufung des Liquidators nur zu als Erben eines Gesellschafters ; der Erblassger Josef Erni muss daher bei seinem Tod Gesellzchafter gewesen sein und es müssen Gesellechaftsrechte auf die Erben übergegangen sein.

Alle diese Voraussetzungen bestreiten die Beklagten mit der Behauptung, die Kommanditgesellschaft Ernst Erni & Cle gei aufgelöst und die Auseinandersgetzung unter den Gesellschaftern abgeschlossen. Sie ziehen aus dem Tesiament des Josef Erni den Schluss, der Erblasser habe noch zu seinen Lebzeiten seine Kommanditeinlage 38 Obligationenrecht. N® 9, von Fr. 60,000.— auf den Sohn übertragen ; die Kommanditgesellschaft habe sich somit auf den 25. Februar 1932 aufgelöst und Érnst Erni habe ihre Aktiven und Passiven übernommen. Rechtlich war ein golcher Vorgang möglich. Denn wenn eine Kommanditgesellschaft nur einen unbeschränkt haftenden- Gesellschafter und einen Kommanditär aufweist, so0 können die Gesellschafter die Gesellschaft in der Weise auflösgen, dass die Aktiven und Passiven nach Befriedigung des Kommanditärs auf den unbeschränkt haftenden Gesellschafter übergehen. War dies im vorliegenden Fall der Wille der Gesellschafter und haben siíie ihn ausgeführt, s0 haben sie damit nicht etwa nur den Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft vereinbart, sondern — was die Vorinstanz zu übersehen sgcheint — zugleich auf diesen Zeitpunkt die Auseinandersetzung unter sich vollständig durchgeführt und abgeschlossen. Denn die Übernahme der Aktiven und Passiven durch einen Gegellzchafter unter Abfindung der andern Gesellschafter stellt « eine andere Art der Auseinandersetzung » im Sinne von Árt. 582 OR dar. Sie macht somit eine Liquidation im Sinne von Art. 582 ffÆ. überflüssig, da es niehts zu liquidieren gibt.

Die Vorinstanz bat nun die für das Schicksa]l der Klage entscheidenden Einwände der Beklagten nur summarisch geprüft. Sie begnügte sich festzustellen, weder die Abtretung der Kommandite noch die Auflösung der Gesellschaft auf den 25. Februar 1932 seien bewiesen ; sie fügte aber sogleich bei, damit werde weder das Testament irgendwie verbindlich ausgelegt noch etwas über das Schicksal der Kommandite gesagt ; es werde eine Vrage der erb- und gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung unter den Parteien sein, diese Streitpunkte abzuklären, was wohl nicht ohne Prüfung der Geschäftsbücher des Jahres 1934 und der folgenden Jahre möglich sein werde. In Wirklichkeit kann aber die Klage nicht entschieden werden, wenn nicht vorerst abgeklärt ist, ob Josef Erni auf Grund des im Testament erwähnten Erbvorschusses auf den 25. Februar 1932 als Kommanditär ausgeschieden ist. Die Prüfung des gesamten Beweisstoffes, insbesondere des Testamentes und der Buchhaltung, ist dabei nicht zu umgehen. Die Sache muss daber zur Aktenvervollständigung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Erweisen gich die Behauptungen der Beklagten als richtig, s0 erübrigt sich eine Liquidation, sodass die Klage schon aus diesem Grunde abgewiesen werden muss, immerhin unter dem folgenden Vorbehalt.

Auch wenn sich ergeben sollte, dass die Kommanditeinlage des Josef Erni auf den 25. Februar 1932 zurückerstattet wurde, is die Notwendigkeit einer Liquidation nicht ausgeschlossen. Wie die Beklagten in der Klageantwort vorbrachten, liess Josef Erni nach dem 25. Februar 1932 ein Guthaben von Fr. 27,343.75 im Geschäft atehen ; an seinem Todestag betrug es noch Fr. 8436.70. Handelte es sich dabei um ein Darlehen, wenn auch mit gesellschaftemässigen Elementen, 80 kommt zwar eine Tiquidation nicht in Frage, da in diesem Fall keine Gesellschaft bestand. Das Guthaben konnte aber auch auf einem Gesellschaftsverhältnis beruhen, das nach der Rückzahlung der Kommandite fortdauerte oder doch in diesem Zeitpunkte nicht liquidiert wurde. Es wäre dann eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft mit bloss interner Beschränkung der Haftung des einen Teils anzunehmen (vgl. Art. 568 Abs. 2 OR), nicht dagegen eine einfache Gesellschaft, wie die Vorinsianz vermutet ; denn in Frage steht ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe mit Gesellschaftsfirma (Art. 530 Abs. 2, Art. 552 Abs. 1 OR). Bestand eine solche Gesellschaft, so0 müsste, da auch nach der Darstellung der Beklagten eine Auseinandersetzung in bezug auf dieses Guthaben nicht stattgefunden hat, eine Liquidation im Sinne von Árt. 582 f. durchgeführt werden.

5. Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation der Kläger noch aus folgenden Gründen bejaht : Die Kläger hätten ein rechtliches Interesse an der Liquidation, weil sie bis 40 - Obligationenreoht. N° 9.

zur Löschung der Kommanditgesellschaft im Handelsregister für deren Schulden bis zum Betrag vonFr.60,000.— haften ; selbst wenn Ernst Erni intern wegen der angeblichen Abtretung der Kommandite für die Gesellschaftsschulden allein aufzukommen hätte, bestände nach aussgen diese Haftung der Erben und würde auch im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit aktuell. Allein an der Vorsechrift von Art. 583 Abs. 2, wonach nur ein Gesellschafter die Abberufung eines Liquidators verlangen kann, kommt man nicht vorbei. Sie beruht auf dem allgemeinen Grundgatz, dass nur die Gesellschafter ein Recht auf Liquidation haben. Wer in keinem Gesellechaftsverhältnis steht, kann keine Gesellschafterechte ausüben, ganz abgesehen davon, dass Gesellschaftsrechte den Bestand einer noch nicht liquidierten Gesellschaft voraussetzen. Wer, ohne Gesellschafter zu sein, als solcher im Handelsregister eingetragen ist, hat einzig Anspruch auf Berichtigung der unzutreffenden Eintragung (Art. 581 OR).

Aehnliches gilt von der Überlegung der Vorinstanz, die Klägerin Frau Reinhard-Erni habe noch ein besonderes Interesse an der Liquidation, weil sie auf Grund des Testamentes Anspruch habe auf die nebst der Kommandite in das Geschäft eingeworfenen Mittel des Josef Erni. Auch ein Gläubiger kann die Liquidation nicht anbegebren. Ein solcher Anspruch hätte auch gar keinen Sinn, da die Liquidation ausschliesslich der Auflösung der Rechtsbeziehungen unter den Gesellzchaftern dient und die Gläubiger dank der fortdauernden unbeschränkten und persönlichen Haftung der Gesellachafter für ihre Ansprüche gesichert esind. Auch Frau Reinhard-Erni wird daher höchstens dann einen Anspruch auf Liquidation haben — und damit auch auf Abberufung des Liquidators im Sinne von Art. 583 Abs. 2 OR — wenn die neue Prüfung ergibt, dass sie als gesetzliche oder dann als testamentarische Erbin Gesellschaftsrechte erworben hat.