69 IV 145

I.S. i.S. Lieberherr gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zurich.

1. Art. 2 Abs. 2 $tGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das fi Rooht trotzdem zurick, wenn es fiir den Titer milder ist 2. Art. 2, 68 StGB, Art. 250 BStrP. Rechtsanwendung beim Zusammentreffen strafbarer Handlungen, von denen die einen vor und die anderen nach dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches begangen worden sind (Erw. 2).

3. Art. 269 Abs. 1 BStrP. Eidgenéssisches Recht ist nicht schon dann verletzt, wenn das angefochtene Urteil in den Erwigungen, sondern nur, wenn es im Ergebnis falsch ist (Erw. 3).

1. Art. 2 al. 2 CP. Lorsque, d’après le nouveau droit, l’infraction est punissable è un autre titre que d’après l’ancien, le droit nouveau a cependant effet rétroactif s'il est plus favorable è l’inculpé (cons. 1). — 2. Art. 2, 68 CP, 250 PPF. Application du droit en cas de concours d’infractions dont les unes ont été commises avant, les autres après l’entrée en vigueur du Code pénal suisse (cons, 2).

3. Art. 269 al. 1 PPF. Il n’y a pas violation du droit fédéral si le jugement attaqué n'est erroné que dans ses motifs, sans que le résultat en soit faussé (cons. 3).

1. Art. 2 cp. 2 CP. Se, giusta il nuovo diritto, il reato è punibile per un altro titolo che quello previsto dal vecchio diritto, il nuovo diritto ha tuttavia effetto retroattivo, se è più favorevole all’ accusato (consid. 1).

2. Art. 2, 68 CP, 250 PPF. Applicazione del diritto in caso di concorso di reati, aleuni commessi prima, altri dopo l’entrata in vigore del codice penale svizzero (consid. 2).

3. Art. 269 cp. 1 PPF. Il diritto federale non è violato, se la sentenza impugnata è erronea soltanto nei considerandi, senza che il risultato ne sia falsato (consid. 3).

A. — Anna Lieberherr verging sich in den Jahren 1938 bis 1940 gegen die Pflicht zur ordnungsmàassigen Fiihrung der Geschàftsbiicher, machte sich im Jahre 1939 eines Betrugsversuchs schuldig, verursachte in den Jahren 1935 bis 1940 durch zahlreiche Fille von Betrug einen Schaden 146 Strafgesetzbuch N° 32.

von tiber Fr. 50,000.— und beging im Februar 1943 einen weiteren Betrug.

Das Obergericht des Kantons Zurich, welches am 24.Juni 1943 diese Taten zu beurteilen hatte, wandte auf alle neues Recht an. Es ist der Auffassung, eine Mehrheit von strafbaren Handlungen, von denen die einen vor, die anderen nach dem 1. Januar 1942 begangen worden sind, unterstiinden immer dem neuen Recht. Zur Begriindung verwies es auf seinen in BIZùR 417 Nr. 109 veréòffentlichten Entscheid. Die Falle von Betrug aus den Jahren 1935 bis 1940 erachtete das Gericht als « fortgesetzt und gewerbsméssig » veriibt. Darin, dass das zircherische Strafgesetzbuch den Begriff des gewerbmàssigen Betruges nicht gekannt hat, erblickte es kein Hindernis, auf diese Falle Art. 148 Abs. 2 StGB anzuwenden, denn diese Norm umschreibe keinen selbstàndigen Tatbestand, sondern enthalte nur eine Regel fiir die Strafzumessung. Auf die Tat vom Februar 1943 wandte das Gericht dagegen Art. 148 Abs. 1 StGB an, weil sie auf einem neuen Willensentschluss beruht habe und nicht gewerbsméàssig begangen worden sei. Den Betrugsversuch unterstellte es den Art. 22 und 148 Abs. 1 StGB und die Unterlassung der Buchfiihrung dem Art. 166 StGB. Es erklàrte Anna Lieberherr in diesem Sinne schuldig und verurteilte sie zu 1 3% Jahren Zuchthaus, wovon 107 Tage durch Untersuchungsund Sicherheitshaft getilgt, und zu Fr. 100.— Busse und stellte sie auf drei Jahre in der biirgerlichen Ehrenfàhigkeit ein.

B. — Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Verurteilte die Aufhebung dieses Urteils. Sie macht geltend, die Verurteilung wegen gewerbsmàssigen Betruges verletze den Grundsatz « keine Strafe ohne Gesetz » (Art. 1 StGB), denn das ziircherische Recht habe im Gegensatz zum schweizerischen Strafgesetzbuch weder den selbstàndigen Straftatbestand des gewerbsmissigen Betruges gekannt, noch die Gewerbsmiissigkeit beim Betrug als Strafschirfungsgrund behandelt.

C. — Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zirich beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.

Der Kassationshof ziehi in Erwigung :

1. — Das angefochtene Urteil verletzt Art 1 StGB nicht. Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist die Frage, ob das neue Recht fiir den Tater milder sei (Art. 2 Abs. 2 StGB), so zu entscheiden, dass auf die Tat sowohl das alte als auch das neue Recht angewendet und durch Vergleichung der Ergebnisse festgestellt wird, nach welchem Recht der Tater besser wegkommt. Wenn sich so das neue Recht als das mildere erweist, wirkt es zurtick, selbst wenn die Tat dadurch unter einem Gesichtspunkt bestraft wird, unter dem sie nach altem Recht nicht hàtte bestraft werden kònnen (BGE 68 IV 130, 69 IV 69, 71). Nichts hangt deshalb davon ab, ob man im vorliegenden Falle Art. 148 Abs 2 StGB als Regel fiir die Strafzumessung oder den gewerbsmassigen Betrug als selbstàndiges, qualifiziertes Verbrechen bezeichnet.

‘2. — Die Vorinstanz hat auf die fortgesetzten Falle von Betrug aus deri Jahren 1935 bis 1940 neues Recht nicht deshalb angewéndet, weil sie es als das fiir die Angeklagte mildere betrachtet hatte, sondern weil eine Tat aus dem Jahre 1943 mitbeurteilt worden ist. Sie ist der Meinung, von mehreren gleichzeitig zu beurteilenden strafbaren Handlungen diirften nicht die einen nach altem und die anderen nach neuerii Recht beurteilt werden ; entweder miisse auf alle das eitie oder auf alle das andere atigéwendet werden. Welclies von beiden, kònne nicht Art. 2 StGB entiommeti werden, denn diese Bestimmung regle nur die Falle, in denen die strafbaren Handlungen entweder allé vor oder alle nach dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches begangen worderi sind. Es sei auf Art. 401 Abs. 1 und 400 Abs. 1 StGB abzustellen, wonach vom 1. Januar 1942 an das Strafgesetzbuch gilt und die kantonalen strafrechtlichen Bestimmungen aufgehoben sind. Die Anwendung kantonalen Rechts auf alle Tat- 148 Strafgesetzbuch N° 32.

bestinde wire sowieso ausgeschiossen, weil das alte Recht keine Nachwirkungen habe. Da die Strafbestimmungen der Kantone aufgehoben seien, liege auch nicht der von Art. 250 BStrP behandelte Fall vor, dass der Richter gleichzeitiv Bundesstrafrecht und kantonales Strafrecht. anzuwenden habe ; diese Bestimmung gelte nur, wo kantonales Recht neben dem Bundesrecht in Kraft ist (vgl. BIZùR 4/ Nr. 109).

Diese Auffassung ist unzutreffend, selbst dann, wenn sie mit dem Vorbehalt verbunden wird (vgli. Anmerkung zum zitierten Entscheid), dass neues Recht nur auf Handlungen anwendbar sei, die auch nach altem Recht strafbar wàren. Sie hatte zur Folge, dass der Tater fiireine unteraltem Recht begangene strafbare Handlung selbst dann nach neuem Recht. beurteilt wiùrde, wenn es fiir ihn, was oft zutrifft, das strengere ist. Art. 2 StGB, der eine unter altem Recht begangene strafbare Handlung nur dann nach neuem Recht gesihnt wissen will, wenn es fiir den Tàter milder ist, wiirde dadurch missachtet. Ein Grund hiezu lisst sich nicht. finden. Warum auf mehrere gleichzeitig zu beurteilende strafbare Handlungen durchwegs entweder nur altes oder nur neues Recht sollte angewendet werden miissen, ist nicht ersichtlich. Die Notwendigkeit der Ausfillung einer Gesamtstrafe zwingt nicht dazu. Fiùr Handlungen, von denen die einen dem kantonalen, die anderen dem eidgenòssischen Recht unterstehen, ist die Gesamtstrafe in Art. 250 BStrP vorgesehen. Diese Bestimmung gilt nach ihrem Wortlaut immer dann, wenn beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen gleichzeitig Bundesstrafrecht und kantonales Strafrecht anzuwenden ist. Ob das wegen des sachklichen oder ob es wegen des zettlichen Geltungsbereichs der beiden Rechtsordnungen der Fall ist, macht keinen Unterschied aus.

Fir die Bemessung der Gesamtstrafe verweist Art. 250 auf Art. 21 BStrP. Diese Bestimmung ist durch Art. 68 StGB ersetzt (Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB). Der Richter hat daher, wie immer bei der Anwendung des Art. 68 StGB, zu erwigen, mit welcher Einzelstrafe er jede Tat belegen wiirde. Bei dieser Uberlegung hat er Art. 2 StGB zu beriicksichtigen. Fir die Ermittlung der Einzelstrafen der unter neuem Recht begangenen Taten ist neues Recht anwendbar (Art.2 Abs. 1 StGB). Fiir jede der unter altem Recht begangenen Taten ist dagegen sowohl die Einzelstrafe zu ermitteln, welche der Richter nach altem, als auch die, welche er nach neuem Recht aussprechen wiirde. Ist die des neuen Rechts die mildere, so ist auf sie, andernfalls auf die des alten Rechts abzustellen (Art. 2 Abs. 2 StGB).

Wenn so die massgebenden Einzelstrafen gefunden sind, niissen sie miteinander verglichen werden. Die schwerste von ihnen ist im Sinne des Art. 68 StGB « die Strafe der schwersten Tat ». Sie'ist angemessen zu erhéhen, hòchstens um die Halfte des angedrohten Masses. Dabei ist der Richter an das gesetzliche Héchstmass der Strafart gebunden.

Da indessen das fiir die schwerste Tat angedrohte Strafmass, wie auch das gesetzliche Héchstmass der Strafart nach eidgenéssischem Recht hòher oder niedriger sein konnen als nach kantonalem Recht, hat der Richter, falls die schwerste Tat vor dem 1. Januar 1942 begangen worden ist, weiter zu priifen, welches das zulàssige Hòchstmass der Gesamtstrafe ist, wenn die schwerste Tat dem einen und wenn sie dem anderen Recht unterstellt wird, und ob wegen der Verschiedenheit dieser oberen Grenzen im konkreten Fall die Gesamtstrafe anders ausfalit, je nachdem auf die schwerste Tat altes oder neues Recht angewendet wird. Wenn ja, gibt Art. 2 Abs. 2 StGB. fir die Anwendung des einen oder des anderen Rechts den Ausschlag.

Ferner ist im Sinne dieser Bestimmung zu priifen, ob die Vorschriften iiber den bedingten Strafvollzug und iiber die Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft nach dem einen oder nach dem anderen Recht zu einem milderen Urteil fihren. Denn diese Vorschriften sind dem gleichen 150 Strafgesetebuoh No 32.

Rechte zu entnehmen, dem die schwerste Tat untersteht, sind also mitbestimmend dafiir, ob auf diese Tat, wenn sie vor dem 1. Januar 1942 begangen worden ist, altes oder & neues Recht angewendet werden muss.

3. — Im vorliegenden Fall hat die Missachtung dieser Regeln das Urteil nicht zum Nachteil der Beschwerdefilbrerin beeinflusst. Nach der firr den Kassationshof verbindlichen Auffassung der Vorinstanz wiren die Handlungen, welche die Verurteilte vor dem 1. Januar 1942 begangen hat, auch nach kantonalem Recht strafbar. Der gewerbsmassige Betrug aus den Jahren 1935 bis 1940 wàre nach altem Recht fortgesetzter einfacher Betrug und kònnte gemiss § 194 ziirch. StGB bis zu fiinf Jahren Zuchthaus nach sich ziehen. Die in Anwendung neuen Rechts ausgesprochene Strafe -iiberschreitet somit den Rahmen nicht, der sich ergeben hatte, wenn die vor dem 1. Januar 1942 begangenen Taten nach altem Recht beurteilt worden wàren. Sie wire auch nicht innerhalb dieses Rahmens niedriger ausgefallen, Das angefochtene Urteil erklart insbesondere nicht, dass die Strafe gerade mit. Riioksicht auf das (bloss dem eidgendssischen Recht bekannte) Merkmal der Gewerbsmassigkeit so und nicht anders bemessen werde. Durch die Anwendung kantonalen Rechts wiirde an den objektiven und subjektiven Umstànden der begangenen Taten, so wie sie fiir die Bemessung der Strafe ins Gewicht gefallen .sind, nichts geandert. Bloss zur Korrektur der Erwagungen ist das angefochtene Urteil nicht aufzuheben ; eidgenòssisches Recht ist nur verletzt, wenn die angefochtene Entsoheidung im Ergebnis falsch ist.