71 IV 183

1. .....

2. Wie das Bundesgericht in einem anderen Falle ausgeführt hat, ist Fundunterschlagung (Art. 141 Abs. 3 StGB) nur an einer verlorenen Sache möglich und gilt eine Sache dann als verloren, wenn sie dem früheren Inhaber des Gewahrsams ohne dessen Willen abhandengekommen ist und sich gegenwärtig in niemands Gewahrsam befindet (BGE 71 IV 89). Das gleiche Urteil erklärt, dass eine Sache dem Gewahrsamsinhaber solange nicht abhanden gekommen ist, als er weiss, wo sie ist, und er sich an den Ort begeben kann, wo sie sich befindet, so beispielsweise der Fahrgast, der beim Verlassen der Eisenbahn eines seiner Gepäckstücke mitzunehmen vergisst. Ein gleichartiger Fall liegt hier vor. Oberst Furger hatte die Uhr auf den Tisch der Rauchkabine gelegt, um die Fahrzeit des Schiffes zu kontrollieren, und vergass beim Verlassen des Oberdeckes, sie mitzunehmen, gewahrte sich dessen alsbald, wusste, wo er die Uhr abgelegt hatte, und begab sich an den Ort zurück, um sie zu holen. Als der Beschwerdeführer die Uhr wegnahm, befand sie sich somit noch im Gewahrsam ihres Eigentümers. Objektiv ist der Tatbestand des Diebstahls erfüllt.

3. Subjektiv liegt Diebstahl nur vor, wenn sich der Täter bewusst ist, dass er die Sache aus dem Gewahrsam eines andern wegnimmt. Glaubt er, sie sei verloren, so ist die Tat zu seinen Gunsten nach dem Sachverhalt zu beurteilen, den er sich vorgestellt hat, ist er also nur wegen Fundunterschlagung strafbar (Art. 19 Abs. 1 StGB, BGE 71 IV 90).

Daher hat die Vorinstanz die Tatfrage zu beantworten, ob der Beschwerdeführer sich vorstellte, der Eigentümer der Uhr wisse nicht mehr, wo sie sich befinde. Auf diese Vorstellung kommt es an. Wenn das Vorgestellte Wirklichkeit gewesen wäre, läge nicht Diebstahl, sondern Fundunterschlagung vor. Denn hätte Oberst Furger nicht gewusst, wo er die Uhr hatte liegen lassen, so hätte sie sich in niemands Gewahrsam befunden. Wie das Bundesgericht erkannt hat, begründet die Fiktion des Art. 722 Abs. 3 ZGB, wonach bei Fund in einer dem öffentlichen Verkehr dienenden Anstalt diese als Finder betrachtet wird, nicht einen vom Strafrecht anerkannten Gewahrsam der Anstalt und ist nicht schon Dieb, wer in Bereicherungsabsicht die Ablieferungspflicht nach Art. 720 Abs. 3 ZGB verletzt. Zum Gewahrsam, wie ihn der Diebstahl voraussetzt, gehört die tatsächliche Herrschaft über die Sache, verbunden mit dem Willen, sie ausüben, und diesen Willen kann der Herr eines Raumes, welchen das Publikum betreten darf, nicht haben, ohne zu wissen, dass sich die betreffende Sache in seinem Machtbereich befindet. So erlangt beispielsweise die Bahnverwaltung nicht von selbst Gewahrsam an Sachen, die in einer Bahnhofhalle verloren werden (BGE 71 IV 91). In der gleichen Lage befindet sich der Besitzer eines Dampfschiffes; solange dieses dem Publikum zum Zutritt offen steht, fallen Sachen, die jemand auf dem Schiff verliert, nicht von selbst in den Gewahrsam des Besitzers des Schiffes.

4. Falls das Obergericht zum Schlusse kommt, der Beschwerdeführer habe geglaubt, der Eigentümer der Uhr wisse nicht mehr, wo sie sei, hat es dem Verfahren keine weitere Folge zu geben. Ein Strafantrag, wie ihn die Verfolgung wegen Fundunterschlagung voraussetzt, liegt nicht vor, und die Verfolgung wegen Nichtanzeigen eines Fundes (Art. 332 StGB) ist verjährt. Die Verjährungsfrist begann zu laufen, als der Beschwerdeführer am 5. September 1944 erstmals durch die Polizei einvernommen wurde, denn er hätte den angeblichen Fund vorher anzeigen sollen. Die Verfolgung verjährte am 5. September 1945, da an diesem Tage die ordentliche Frist von sechs Monaten (Art. 109 StGB) um ebensoviel überschritten war (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB).

5. Wenn der Beschwerdeführer dagegen nach Auffassung des Gerichtes damit rechnete, dass die Person, welche die Uhr auf den Tisch gelegt hatte, sich ihres Verhaltens erinnern werde, ist er des Diebstahls schuldig zu erklären und zu bestrafen. Bei der Zumessung der Strafe hat die Vorinstanz aber zu berücksichtigen, dass auch so die Tat einer blossen Fundunterschlagung nahe kommt, weil der Gewahrsam, den Oberst Furger an der Uhr hatte, wesentlich gelockert war und die Versuchung, welcher der Beschwerdeführer unterlag, der an den Finder einer verlorenen Sache herantretenden Versuchung gleicht.