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1. Die Entscheidung hängt von der rechtlichen Bedeutung; vom Sinn und von der Tragweite der Navicertklausel ab.

Die Klägerin nimtint den Standpunkt ein, es handle sich. nicht um eine vertragliche Bedingung im Sinne. von Obligationenrecht. N® 7. 33 Art, 151 ff. OR. Die Klausel weise einfach auf die wegen der englischen Blockade gegebenen Schwierigkeiten hin, wie sie damals eben bestanden. Auch ohne die Klausel hätte man auf das Erfordernis eines Navicerts Rücksicht nehmen müssen. Es frage sich somit nur, ob die Erfüllung der beiden Kaufverträge wegen Nichterteilung des Navicerts objektiv unmöglich geworden sei. Das hätte die Beklagte nach Art. 119 OR. zu beweisen.

Diese Ansicht ist nieht zutreffend. Die Klausel erwähnt die Blockade-Vorschriften nicht nur nebenbei. Sie erklärt die Erteilung eines Navicerts als Voraussetzung für die Durchführung des Geschäftes. Damit ist klar ausgedrückt, dass der Kauf nur unter der Bedingung der Erteilung eines Navicerts erfüllt werden solle, dass er also nur unter dieser Bedingung gelte, An sich handelte es sich in beiden Fällen um einen Gattungskauf. Dieser hätte trotz der Blockadevorschriften unbedingt geschlossen werden können. Die Vereinbarung hätte dahin gehen können, der Kauf sei ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten der Einfuhr nach der Schweiz ohne weiteres in New York erfüllbar. In diesem Falle hätte die Klägerin die Ware dort erhalten und auch bezahlen müssen, und es wäre ihre Sache gewesen, aie entweder in Amerika weiterzuverkaufen oder die Einfuhr nach der Schweiz wenn möglich zu bewerkstelligen. Einen solchen unbedingten Kauf wollte aber die Klägerin nicht abschliessen, wie aus ihrem Brief an die Beklagte vom

30. August 1940 hervorging. Darin erklärte sie sich zur Stellung eines Akkreditivs in New York bereit, bedang sich aber aus, dass die Auszahlung nur gegen die Verschifungsdokumente erfolge. « Selbstverständlich haben wir nur dann ein Interesse, Kakaobutter zu kaufen und zu bezahlen, wenn wir die Gewähr dafür besitzen, dass die Ware auf mebr oder weniger gesichertem Wege auch wirklich bereinzubriügéh ist. Kakaobutter in Amerika efffektiv zu kaufen und zu bezahlen, bevor dieselbe wirklich verschift werden kann, hat für uns kein Interesse ». Voraussetzung der Verschiffung war aber das Navicert als « Blockadefrei- 3 AS 72 II — 1946 34 Obligationenrecht. N° 7, Pass », wie es in den Akten auch genannt wird. Mit der Klausel : « Voraussetzung für die Durchführung des Geschäftes ist in erster Linie die Erteilung eines Navicerts seitens der englischen Regierung » wurde die Möglichkeit der einwandfreien Verschiffung mittels Navicerts zur Yertraglichen Bedingung erhoben. Es konnte nur eine aufgchiebende Bedingung sein. Beim Vertragsschluss hatten die Parteien ja noch kein Navicert. Sie sahen vor, dass die Beklagte sich um dessen Erhältlichmachung zu bemühen habe. Nur und erst wenn der erstrebte Erfolg erzielt sein würde, sollte das Geschäft zur Durchführung kommen.

Die Parteien waren darüber einig, dass die Verschiffung nicht etwa ohne Navicert versucht werden solle. Sie gingen davon aus, dass der Vertrag, s0 wie sie ihn erfüllen wollten, bis auf weiteres unerfüllbar war und dass er nur allenfalls sPäter, im Falle der Erteilung eines Navicerts, zu erfüllen Sei.

Es braucht daher nicht erörtert zu werden, was für Abmachungen zu dem Zwecke getroffen werden können, um über die Anwendung von Art. 119 OR Klarheit zu schaffen. Tatbestände, die unter diesen Gesichtspunkt fallen, sind in den vorliegenden Verträgen in der ForceMajeure-Klausel vorgesehen. Davon hebt sich schon durch die Einreihung unter die Rubrik « Besondere Bedingungen » (« Bedingung » im Sinne von Bestimmung) die Navicertklausel als etwas anderes und Eigenartiges ab. Auch ihrem Wesen nach besteht zwischen den beiden Klauseln ein grundsätzlicher Unterschied. Fälle höherer Gewalt sind nicht voraussgehbare Ereignisse der Zukunft. Die Blockade aber bestand bereits, und mit der Navicertklausel gaben die Parteien dem Willen Ausdruck, den Kauf nur bei Erwirkung des zur Überwindung der Blockadeschwierigkeiten geeigneten Navicerts gelten zu lassen.

Nur für den Fall des Eintritts dieser Bedingung waren die 10 und 20 Tonnen Kakaobutter gekauft. Nur wenn sich die Bedingung erfüllte, musste die Ware geliefert und bezahlt werden. Der Annahme eines aufschiebend bedingObligationenrecht. NS 7. 35 ten Kaufes steht auch nicht etwa entgegen, dass die Parteien sich ohne weiteres zu gewissen Handlungen verpflichteten und diese auch vornahmen. Die Klägerin stellte für Rechnung der Beklagten ein Akkreditiv, und die Beklagte liess die Gesuche um die Navicerts stellen. Das waren rechtlich nicht Ausführungshandlungen, sgondern nur Vorwirkungen des Vertrages. Durch die Stellung des Akkreditivs bezeugte die Klägerin die Ernsthaftigkeit ihres Erfüllungswillens, aber eben nur für den Fall der Erwirkung des Navicerts. Und die Beklagte unternahm es, die erwähnte Bedingung herbeizuführen durch das hiefür notwendige Gesuch, dessen Gutheissung aber Kkeineswegs gicher zu erwarten war. Die vertragliche Gebundenheit war mit dem Vertragsschluss gegeben, aber die beidseitige Leistungspflicht, die Erfüllung der eigentlichen Vertragsleisbungen, war, wie dargetan, aufschiebend bedingt.

Die Vorinstanzen stellen zudem fest, dass der innere Wille der Parteien auf nichts anderes als einen aufschiebend bedingten Kauf gerichtet war. Sie ziehen hiebei neben dem Wortlaut der Klausel die Vorverhandlungen und die Begleitumstände der Vertragsgabschlüsse in Betracht. Das Bundesgericht hat diese Tatfrage nicht zu überprüfen (Art. 63 Abs. 2 OG ; BGE 69 IT 319). Die Würdigung der Vertragsmeinung der Parteien durch die Vorinstanzen ist übrigens einleuchtend, namentlich angesichts des bereits erwähnten Briefes der Klägerin vom 30. August 1940.

2. Wie lange es gehen werde, bis über die Erteilung oder Ablehnung des Navicerts entschieden wäre, stand beim Abschluss der beiden Kaufverträge dahin.

Damit erhebt sich die Frage, bis wann die Parteien gebunden sein sollten, wie lange sie zuwarten wollten oder zuzuwarten hatten, bis sich entschied, ob die Navicerts erteilt würden oder nicht, die Frage also, bis wann der Schwebezustand der aufschiebend bedingten Verträge dauern sollte. Davon hängt das Schicksal der Klage in erster Linie ab.

Dass ein Kaufgeschäft auf unbegrenzte Zeit in der 3s Obligationenreeht. N° 7, Schwebe bleiben solle, kann ohne besondere Anhaltspunkte nieht angenommen werden. Auffallenderweise enthalten die Verträge der Parteien keine ausdrückliche Bestimmung über diesen Punkt. Die Klägerin vertritt deswegen und mit Hinweis auf die Umstände bei Abschlnuss der Verträge die Ansicht, die Geschäfte seien für beide Parteien unbefristet gewesen, d, h. beide hätten auf unbegrenzte Zeit zuzuwarten gehabt und. seien an die Abmachungen zeitlich unbeschränkt gebunden gewesen.

Die Tragweite einer Bedingung ist entsprechend der allgemeinen Regel nicht bloss nach dem Wortlaut, allenfalls nach dem mangelhaften oder lückenhaften Wortlaut, sondern nach der zugrunde liegenden Absicht der Parteien zu beurteilen. Hiefür fällt der Zweck des Geschäftes ins Gewicht. Bei Geschäften des täglichen Lebens und Handels ist vor allem Treu und Glauben entscheidend. Der französische Code civil enthält in Art. 1176 die Regel : «S’il n’y a point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ». Damit ist aber nicht gesagt, dass « le temps fixe », d. h, der Endpunkt der Schwebezeit, ausdrücklich stipuliert sein müsse. Jedenfalls ist für das schweizerische Handelsrecht, das den Grundsätzen von Treu und Glauben untersteht, davon auszugehen, dass eine zeitliche Begrenzung auch stillschweigend vereinbart werden kann. Dabei braucht es sich nicht notwendig um einen Kkalendermässig bestimmten Tag zu handeln. Oft ergibt gich durch Auslegung ein « angemessener Zeitraum, innerhalb dessen das bedingende Ereignis eintreten oder nicht eintreten s01] ». Nur « in Ermangelung eines ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarten Zeitraums kann die positive Bedingung nach noch s0o langer Zeit in Erfüllung gehen » (v. TUER OR II 658).

Dabei fallen alle Mittel der Auslegung in Betracht. Der stillschweigenden Vereinbarung ist der Fall gleichzusetzen, wo ein wirklicher Parteiwille gar nicht vorliegt, jedoch nach den Umständen eine Lücke des Vertrages anzunehmen und vom Richter durch Festsetzung einer angemessenen Schwebezeit auszufüllen ist. So kann es gich etwa verhalten, wenn gsich die Parteien den baldigen Eintritt des bedingenden Ereignisses als wahrscheinlich vorgestellt haben, ohne siìich Gedanken darüber zu machen, ob der Vertrag auch gelten solle, wenn das Ereignis oder die Gewissheit des Nichteintrittes länger auf sich warten Iässt. In einem solohen Falle kann eine Fortdauer der Schwebezeit unter Umständen dem mutmasslichen Parteiwillen entsprechen : dem Willen, den die Parteien mutmasslich gehabt und bekundet hätten, wenn sie mit einer solchen Gestaltung der Verhältnisse gerechnet hätten. Aber anderseits würde man diesgem Willen Gewalt antun, wenn man beim Fehlen einer bestimmten Begrenzung eine ganz unbegrenzte Schwebezeit annehmen wollte. Vielmehr ist die Vertragslücke durch Bemessung der Schwebezeit nach den Umständen auszufüllen. Bei der Entscheidung spielt neben besondern Umständen des Falles die Natur des Vertrages und dessen normale Art der Abwicklung eine Rolle.

3. Hier handelt es sich um Kaufverträge, die normalerweise rasch vollzogen werden. Wegen der Knappheit der zur Schokoladenfabrikation notwendigen Stoffe in der Schweiz war eine möglichst rasche Lieferung besonders erwünscht. Die Klägerin gab der Eile der Angelegenheit wiederholt Ausdruck. Schon in einer Eingabe vom 14. September 1940 an das eidgenössische Volkeswirtschaftsdepartement schilderte sie die Lage der Schokoladenfabriken wegen des Mangels an Kakaobutter als besorgniserregend. Nur eben wegen der Blockadeschwierigkeiten konnten die Verträge nicht zur Ausführung gelangen. Es ist nun von vorneherein nicht anzunehmen, dass die Parteien länger an die Verträge gebunden sein wollten als bis voraussgichtlich über die sogleich einzureichenden Navicertgesuche entschieden sein würde. Die Klausel spricht von der Erteilung eines Navicerts ; gemeint ist : durch Gutheissung des dahingehenden Gesuches. Bei dessen Abweisung fel die Bedingung aus. Damit war die Schwebezeit beendigt, der Kauf als nicht rechtswirksam erwiesen. Freilich haben 38 Obligationenrecht. N® 7, die Parteien diese Konsequenz dann bei Abweisung der ersten Gesuche nicht gezogen. Die Gesuche wurden erneuert, und die Parteien ‘wurden weiterhin bei Behörden vorstellig. Aber daraus darf nicht geschlossen werden, die Verträge sollten nun einfach so lange in der Schwebe bleiben, als die Möglichkeit, weitere Navicertgesuche zu stellen, überhaupt noch bestand. Vielmehr durfte dann jedenfalls auf das Ergebnis der Gesuche vom Dezember 1940 abgestellt werden, welche die Beklagte am 7. Januar 1941 auch der schweizerischen Zentrale für Lebensmittelimporteure (Cibaria) mit Angabe der Nummern der Garantiezertifikate meldete. Die Vorinstanz stellt fest, dass diese Gesuche am

2. April 1941, als die Beklagte sich von den beiden Kaufverträgen lossagte, abgewiesen waren. Das ist keineswegs « aktenwidrig », wie die Klägerin behauptet, noch liegt ein offensichtliches Versehen vor, worauf es nach dem neuen OG (Art. 63 Abs. 2) allein ankommen könnte. Vielmehr beruht die Feststellung auf der Würdigung der Akten, insbesondere der verschiedenen Mitteilungen der Rockwood @& Co. an die Beklagte über die erfolgte Abweisung der Gesuche..

Daran ändert es nichts, dass die Beklagte unablässig um die Erhältlichmachung von Navicerts weiterhin bemüht war, auch nach Einführung des neuen Verfahrens. Das konnte im Hinblick auf neu abzuschliessende Kaufverträge geschehen. Auch hatte die Beklagte noch weitere Kunden für Kakaobutter. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass die Beklagte in ihrem Brief vom 24. März 1941 keine neuen Verpflichtungen eingegangen war. Dieser Brief betraf nicht die Frage, wie lange die alten Verträge noch in der Schwebe bleiben sollten. Er sprach nur von gewissen Chancen der Erteilung von Navicerts. Das konnte für die Klägerin angesichts ihres ständigen Warenbedarfs auch Bedeutung haben für den Fall, dass sie die Ware nicht mehr zum alten Preis, sondern auf Grund eines neuen ÁAbschlusses zu beziehen hätte. Als die Firma Rockwood & Co. der Beklagten die Abweisung der NavicertObligationenrecht. N° 8. 39 gesuche meldete und ihrerseits von einer Erfüllung der bestehenden Verträge nichts mehr wissen wollte, machte die Beklagte am 2. April 1941 den Ausfall der Bedingung sogleich geltend. Damit waren die beiden Verträge erledigt, und es kam nur noch der Abschluss neuer Kaufverträge in Frage. Seit den Abschlüssen vom September und Oktober 1940 waren übrigens 7 bzw. mehr als 5 Monate verstrichen, für einen an sich sofort vollziehbaren Handelskauf also eine sehr lange Zeit.