72 II 351

1. Die Legitimation der Klägerin zur Sache ist gegeben. Die Klägerin ist nach der eindeutigen Klausel des Kaufvertrages Eigentümerin des Schuldbriefes geworden, sobald der Beklagte der Schuldübernahme zustimmte. Das hat er nach den Festetellungen der kantonalen Gerichte getan. Freilich war ihm der Eigentumsübergang nicht gemäss Art. 924 Abs. 2 ZGB von der Verkäuferin mitgeteilt worden. Aber nach dem Kaufvertrag muss die Klägerin als befugt gelten, dies von sich aus zu tun. Und sie hab den Eigentumsübergang dem Beklagten epätestens mit der vorliegenden Klage angezeigt, mit wörtlicher Wiedergabe der betreffenden Vertragsklausel. Sie ist daher berechtigt, als Eigentümerin des Schuldbriefes aufzutreten, und nicht auf. einen bloss Obligatorischen Herausgabeanspruch angewiesen.

2. Der Faustpfandgläubiger isb von Gesetzes wegen verpflichtet, nach Tilgung seiner Forderung den Pfandgegenstand « dem Berechtigten » herauszugeben . (Art. §§9 ZGB). Gleiches gilt bei verpfändeten Wertpapieren (Ark. 899). « Berechtigter » ifb i der Regel der Eigentümer des Pfandes. D6ëh kähn es unter Umständen eine andere Person sein. Insbesondere steht im Fall einer Nachverpfändung dê* Herausgabeanspruch nicht dem Eigentümer, gondern dem nachgehenden Pfandgläubiger zu (Art. §§6 und 903 ZGB ; die letztere Vorschrift gil unter Aus- 28 AS 72 IL — 1946 354 Sachenrecht. N° 54.,- gchluss der erstern bei Wertpapieren, auch solchen auf den Tnhaber, BGE 66 II 21). Entsprechendes muss auch in andern Fällen mehrfacher Verpfändung derselben Sache oder desselben Wertpapieres gelten ; dies dann, wenn neben dem Pfandrecht des befriedigten Gläubigers ein solches im gleichen oder sogar in vorgehendem Range eines Andern bestebt, der (was ausnahmsweise vorkommen mag) den Pfandgegenstand dem nachgehenden anvertraut hat.

Sollte den Brüdern Guggenbühl ein noch gültiges Pfandrecht zustehen, s0 widersetzt sich also der Beklagte dem Herausgabebegehren der Klägerin mit Recht. Es handelt sich keineswegs um konkurrierende « Forderungen » mehrerer « Gläubiger », von denen jeder ohne Rücksicht auf den andern klagen könnte (v. Toux, Schweiz. Obligationenrecht § 2 VIIT). Vielmehr hat der in Frage stehende weitere Pfandgläubiger einen auch vom Eigentümer zu respektierenden dinglichen Herausgabeanspruch. Einem solchen allfälligen Rechte der Brüder Guggenbühl gegenüber kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass ihr davon beim Kauf der Liegenschaft nicht Kenntnis gegeben worden sei, sie also den Schuldbrief nach Art. 933 ZGB gutgläubig ohne weitere Lasten ausser dem Pfandrecht des Beklagten erworben habe. Der Pfandbesitz, wie ihn der Beklagte auch für die Brüder Guggenbühl ausübt, ist stärker als der fiktive Besitz,.wie er der Klägerin ohne Übergabe des Schuldbriefes übertragen worden ist. Sollte sie von der (inzwischen in Konkurs geratenen) Verkäuferin getäuscht worden sein, s0 mag sie dies mit deren Konkursmasse ausmachen.

3. Keinem Zweifel unterliegt, dass die Brüder Guggenbühl geinerzeit durch Faustpfandbestellung ein gültiges Pfandrecht erworben haben. Kein Untergang dieses Rechtes folgt an und für sich aus der Übergabe des Schuldbriefes an den Beklagten ; denn ein Vaustpfand kann ohne Rechtsverlust Dritthänden anvertraut werden, sofern es nur nicht in die ausschliessliche Gewalt des Eigentümers gerät (Art. §§4 Abs. 3, §§8 ZGB). Auch ein Verzicht der Brüder Guggenbühl liegt nicht vor. Dagegen wurde dem Beklagten mündlich der Vorrang eingeräumt. Es frägt sich, ob dies ohne schriftliche Anzeige im Sinne von Art. 903 ZGB gültig geschehen konnte.

Vor dem Inkrafttreten des ZGB galt für die Nachverpfändung von Sachen und Forderungen gleicherweise Ari. 217 aOR. Darnach bedurfte es einer (niéht notwendig gchriftlichen) Anzeige an den ersten Pfandgläubiger mit entsprechender ÁAnweisung. Der Vorentwurf zum ZGB gah für die Nachverpfändung von Sachen eine schriftliche Anzeige vor (Arb. 866). Für die Nachverpfändung von Forderungen stellte er keine besondere Vorschrift auf, hielt also den Art. 866 kraft der allgemeinen Verweisung auf die Vorschriften über die Verpfändung von Sachen für analog anwendbar. Die Erläuterungen heben die Schriftlichkeit nicht hervor, sondern- bemerken, Nachverpfändung und Verpfändung durch den Pfandgläubiger geien in der gleichen Art beschränkt wie in Art. 217 und 218 OR. Und als man auf Antrag der ständerätlichen Kommission eine besondere Vorschrift für die Nachverpfändung von Forderungen aufnahm (als Art. §§7 bis), war hiebei wiederum nicht von Schriftlichkeit die Rede (Sten. Bull. der Bundesversammlung 1906 S. 1425 ff, 1907 NR 8. 341 ffÆ.). Erst die Redaktionskommission ergänzte die Vorschrift s0, wie gie nun lautet, offenbar um siíe in dieser Beziehung in Einklang mit der für Sachen geltenden Vorsechrift zu bringen.

Zweck der Anzeige ist bei Wertpapieren wie bei Sachen, den vorgehenden Pfandgläubiger, in dessen Gewahrsam sich das Pfand gewöhnlich befindet, zum Pfandhalter für den nachgehenden zu machen. Eine sechriftliche Anzeige kann das Rechtsverhältnis klarer zum Ausdruck bringen als eine mündliche. Aber warum die Schriftform geradezu Gültigkeitserfordernis sein sgoll, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Es kann sgich nicht darum handeln, den Verpfänder vor übereiltem Handeln zu schützen.

356 Sachenrecht. No 54, Die Befugnis zur Anzeige steht ja nach Ark. 903 ZGB nicht nur ibm, sondern auch dem nachgehenden Pfandgläubiger zu. Und die Gewähr dafür, dass das nachgehende Pfandrecht des Dritten dem vorgehenden Pfandgläubiger eindringlich zum Bewusstsein komme, könnte sich auch aus andern Umständen, z. B. aus - dem eigenen Verhalten des vorgehenden Pfandgläubigers, ergeben. Im Sehrifttum ist als Zweck der Schriftform noch erwähnt, dass auf solche Weise die Daten der Nachverpfändungen, namentlich wenn es mehrere sind, festgelegt sein sollen (vgl. HoMBERGER, zu Art. 924 Nr. 9). Allein die mehrfache Nachverpfändung ist ein Sonderfall und Datierung der Anzeige nicht vorgeschrieben. Wie dem aber auch sei, lässb der Wortlaut von Ark. 903 gleichwie §§6 ZGB nicht wohl eine andere Auslegung zu, als dass eine Nachverpfändung nur durch sohriftliche Anzeige gültig zustande kommt, Dagegen besteht keine Veranlassung, dieser Schriftform Fälle zu unterstellen, die sich nicht als eigentliche Nachverpfändung darstellen. Im vorliegenden Falle leiten die Brüder Guggenbühl ihr Pfandrecht nicht aus einer Nachverpfändung, sondern aus einer einwandfreien Faustpfandbestellung her. Als sie später den Schuldbrief dem Beklagten übergaben, geschah dies nach Feststellung der kantonalen Gerichte keineswegs im Sinn eines Verzichtes. Vielmehr einigte man sich dahin, dem Pfandrecht des Beklagten stehe der Vorrang zu, m.a.W. das eigentlich vorgehende Pfandrecht der Brüder Guggenbühl trete in nachgehenden Rang. Es ist verständlich, dass die Beteiligten nicht auf den Gedanken verfielen, ein Pfandrecht könne gar nicht in andern Rang versetzt werden, es verlöre damit Identität und Existenz, somit sei es um der angestrebten Reihenfolge wegen aufzuheben und dafür ein neues, eben durch Nachverpfändung des Schuldbriefes gemäss Art. 903 ZGB, zu begründen. Entgegen. der vorherrschenden Lehre zu § 1209 des deutschen BGB ist denn auch Leemann (zu Art. 893 Nr. 4) der Ansicht, der nach Art. 893 Abs. 2 ZGB durch die Zeit der Errichtung bestimmte Rang der Pfandrechte an Vahrnis könne durch Vereinbarung mit dinglicher Wirkung verschoben werden, mit Vorbehalt der Zustimmung durch Dritte, zu deren Gunsten die zurücktretende Forderung allenfalls belastet ist (was im vorliegenden Falle keine Rolle spielt). Indessen mag diese Frage auf sgich beruhen. Da der Wille

der Beteiligten eindeutig dahin ging, das Pfandrecht der Brüder Guggenbühl fortbestehen zu lassen und ihm lediglich nachgehenden Rang anzuweisen, kommt nur eine andere Art der Konversion der Vereinbarung in Betracht, falls ihr dingliche Wirkung versagt sein müsste : die Umdeutung in eine bloss obligatorische Verpflichtung der Brüder Guggenbühl, den. Pfanderlös vorweg dem Beklagten bis zu dessen Deckung zu überlassgen.

So oder so bleibt also das Pfandrecht der Intervenienten bestehen, und demgemäss auch die gesetzliche Pflicht des Beklagten, den Schuldbrief nach Tilgung seiner Forderung ihnen, nicht der Klägerin herauszugeben.

4. , — Diese behauptet endlich mit Unrecht, die Stellungnahme des Beklagten verstosse gegen Treu und Glauben. Sie will ihn bei folgender Stelle des von ihm mit der Fleisch A. G. abgeschlossenen Pfandvertrages vom 10. Dezember 1943 behaften : « Nach restlosger Saldierung dieser Darlehensschuld wird dieser Schuldbrief wieder unbeschwert an die Fleisch A. G. ausgehändigt ». Allein diese Vertragsstelle, die von einer durch die Fleisch A. G. vorgenommenen Übergabe des Schuldbriefes ausgeht, während der Beklagte diesen von Adolf Guggenbühl erhielt, und welche dem Pfandrecht der Brüder Guggenbühl keine Rechnung trägt, vermag diesem Recht nichts anzuhaben und auch die gesetzliche Pflicht des Beklagten, sich daran zu halten, nicht aufzubeben. Höchstens frägt sich, ob die Klägerin daraus (gegen die in Konkurs ‘geratene Fleisch A. G., die ihm das Pfandrecht der Intervenienten verschwiegen zu haben scheint, sgowie allenfalls) gegen den Beklagten Schadenersatzansprüche herleiten 858 Sachenrecht. N° 55, könne. Dies bildet jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites.

' Demnack erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Standes Zürich vom 26. März 1946 bestätigt.