72 IV 179

A. — Gruber war von 1920 bis 1944 Beamter der kantonalen Brandversicherungsanstalt von Basel-Stadt. Er hatte die angemeldeten Schiden zu besichtigen und dem Verwalter der Anstalt dariiber zu berichten, so auch iiber Schéden an Ofen, welche die Anstalt als Explosionsschéden behandelte. Bei dieser Titigkeit empfahl er den Versicherten 1380 Strafgesetzbuch. N° 49, fiir die Reparaturen und Neuanschaffungen die Hafnerei Baumgartner in Basel, die bis 1926 von Friedrich Baumgartner, nachher von dessen Sohne Hans gefiibrt wurde. Dafiir entschidigten ibn die beiden Geschéàftsinhaber in den Jahren 1922 bis 1941 in der Weise, dass sie ihm anfiinglich 10 %, spiiter 5 % des Lobnes aus den durch seine Empfehlungen zustande gekommenen Auftrige iberwiesen. Spàter bestanden die Vergiitungen, die Hans Baumgartner noch bis 1943 gewéhrte, darin, dass er in Hiusern, die Gruber gehòrten oder von diesem verwaltet wurden, unentgeltlich Arbeiten ausfiihrte, wobei er Gruber in den letzteren Fillen quittierte Rechnungen ausstellte, die dieser bei den Hauseigentiimern einkassieren konnte. Gruber selber beziffert die Zuwendungen auf insgesamt Fr. 6375.96.

B. — Am 22. August 1946 verurteilte das Appellationsgericht von Basel-Stadt Gruber wegen fortgesetzter passiver Bestechung (Art. 315 StGB) zu einer bedingt vollziebaren Gefàngnisstrafe von acht Monaten und gegeniiber dem Kanton Basel-Stadt gestiitzt auf Art. 59 Abs. 1 StGB zur Zahlung von Fr. 6375.96 als Wert der erhaltenen Zuwendungen. Es betrachtete die Empfehlungen, fir die sich Gruber von den Inhabern der Hafnerei Baumgartner belohnen liess, als « kiinftige pflichtwidrige AmtshandIungen » im Sinne des Art. 315 StGB, da den Beamten durch eine ausdriickliche Weisung der Brandversicherungsanstalt verboten gewesen sei, bestimmte Geschifte zu empfehlen. Eine pflichtwidrige Amtshandlung im Sinne von Art. 315 kònne nicht nur darin bestehen, dass ein Beamter eine ihm obliegende pflichtwidrige Amtshandlung ausfihre, sondern auch darin, dass er etwas tue, zu dessen Unterlassung er amtlich verpflichtet sei.

C. — Gruber fiihrt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zuriickzuweisen, eventuell sei es wenigstens insoweit aufzuheben, als es ihn zur Zahlung von Fr. 6375.96 an den Kanton verpflichte, ganz pflicht auf die Halfte dieser Summe zu ermiissigen. Der Beschwerdefihrer bestreitet, dass die Empfehlung eines Geschiftes eine pflichtwidrige Amtshandlung sei. Ferner kritisiert er die Rechtsprechung des Kassationshofes, welche Art. 59 StGB auch dann anwendet, wenn die strafbare Handlung in der Annahme der Zuwendung selbst liegt. Das Appellationsgericht habe zudem iibersehen, dass ein Teil der Zuwendungen fiir das Zuhalten von Auftrigen gemacht worden seien, dio mit der Tatigkeit des Beschwerdefiihrers . als Beamter nichts zu tun gehabt hitten.

D. — Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.

Der Kassationshof ziecht in. Erwigung :

1. — Das Appellationsgericht hat auf die vor dem 1. Januar 1942 ausgefilhrten Handlungen neues Recht angewendet, weil sie ein fortgesetztes Delikt bildeten. Die Auffassung, dass eine forigesetzte strafbare Handlung, die zurn Teil vor, zum Teil nach dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches ausgefiihrt wurde, entweder ausschliesslich dem alten oder ausschliesslich dem neuen Recht unterstehe, ist jedoch vom Kassationshof bereits widerlegt worden (BGE 72 IV 134). Allein nach der verbindlichen Erkl&rung der Vorinstanz sind im vorliegenden Falle die Handlungen auch nach altem Recht strafbar, und dass das neue nicht milder sei, macht der Beschwerdefiihrer nicht geltend. Unter diesen Umstinden besteht kein Anlass, die Anwendung des neuen Rechts auf alle Tatbestinde zu beanstanden.

2. — Nach Art. 315 Abs. 1 StGB wird der Beamte bestraft, der fiir eine kiinftige pfiichtwidrige Amtshandlung ein Geschenk oder einen andern ihm nicht gebiihrenden Vorteil fordert, annimmt oder sich versprechen lésst.

[Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, die sich af die « Notiz » der Brandversicherungsanstalt an die Hauseigentiimer stitzt und nicht bestritten ist, war es den Beamten der Anstalt durch ausdriickliche Weisung unter- 182 Strafgesetzbuch. N° 49.

sagt, den Versicherten fiir die Reparaturen bestimmte Geschifte zu empfehlen, und diese Weisung war dem Beschwerdefiihrer bekannt. Er hat demnach mit den Empfehlungen unzweifelhaft Amtspflichtverletzungen begangen. Amtshandlungen aber lagen darin nicht; denn wie der Beschwerdefiihrer mit Recht geltend macht, gehorte die Empfehlung von Geschéften nicht zu den Aufgaben der Brandversicherungsanstalt, war ihren Beamten gegenteils ausdriicklich verboten. Nach dem deutschen Wortlaut des Gesetzes wiren die Handlungen des Beschwerdefiihrers somit entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts nicht strafbar.

Die romanischen Texte des Art. 315 stimmen jedoch mit dem deutschen nicht iiberein. Sie sprechen nicht wie dieser von « pflichtwidrigen Amtshandlungen », sondern sagen : «... pour faire un acte impliquant une violation des devoirs de leur charge », beziehungsweise : «... per compiere un atto contrario ai loro doveri d’ufficio ». Nach diesen beiden Fassungen geniigt es also, dass die Handlung gegen die Amtspflicht verstésst; eine Amtshandlung braucht sie nicht zu sein.

Dieser Sinn ist der richtige. Die franzòsische und die italienische Fassung des Art. 315 sind nicht etwa darauf zurickzufiihren, dass der Begriff der Anitshandlung nicht auf einfache Weise anders hitte ausgedriickt werden kénnen. In Art. 316 ist er mit «acte rentrant dans leurs fonetions », beziehungsweise mit « atto del loro ufficio » wiedergegeben. Die Abweichung des Art. 315 von Art. 316 ist nicht nur gewollt — auch der deutsche Text der ersteren Bestimmung (Art. 279 E) sah noch zur Zeit der parlamentarischen Beratungen in der passiven Bestechung von Beamten eine Handlung, « die eine Verletzung ihrer amtlichen Pflichten enthélt », und erst die Redaktionskommission setzte daftir « pflichtwidrige Amtshandlung ». — sondern auch sachlich begrindet. Wahrend der Beamte nur fir das, was er kraft seines Amtes zu tun hat, also fiir Amishandlungen, keine Geschenke annehmen soll, wogegen

ihm die Annahme von Zuwendungen fir Handlungen privaten Charakters, die seiner Amitspflicht nicht widersprechen, nicht verboten sind (Art. 316), ist nach allgemeiner . Auffassung die Annahme einer Belohnung fiir eine gegen die amtlichen Pflichten verstossende Handlung auch dann strafwilrdig, wenn sie keine eigentliche Amtshandlung ist. Liegt keine solche vor und wiegt die Tat insofern weniger schwer, so gibt Art. 315 dem Richter geniigend Raum, die Strafe entsprechend milde zu bemessen.

Fir die Auslegung des Art. 315 im Sinne der romanischen Texte spricht auch Art. 288 StGB. Diese Norm iiber die alktive Bestechung setzt nach allen drei Texten nur voraus, dass die Zuwendung erfolge, um den Beamten zur Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht zu veranlassen. Dass die vom Bestecher angestrebte Pflichtverletzung durch eine Amtshandlung erfolgen solle, wird nicht verlangt. Umsoweniger kann die Strafbarkeit des Bestochenen von diesem Merkmal abhingen, handelt er doch schuldhafter als der Bestecher.

Der Beschwerdefiihrer wendet ein, die Anwendung des Art. 315 auf andere (pflichtwidrige) Handliungen als Amtshandlungen wiirde zu unhaltbaren Ergebnissen fiihren. So verbiete das baselstidtische Beamtengesetz den Beamten und Angestellten, einen Nebenberuf auszuiben, Arbeiten fiir Private auszufiihren oder sich an Geschiiften zu beteiligen, wenn dadurch ihre Leistungsf&higkeit fiir das Amt geschàdigt werde; daher wiirde sich ein Beamter der Bestechung schuldig machen, wenn er ausserhalb seines Amtes derartige Arbeiten ausfilhrte und sich dafir zum vorneherein entschàdigen liesse. Das ist wahrscheinlich schon deswegen unrichtig, weil nur entgeltliche Nebenbeschéaftigung verboten sein diirfte, die Arbeiten an sich also nicht unerlaubt sind ; demgemiss wire die Vergiitung der Arbeiten nicht ein Geschenk fir eine amtspflichtwidrige Handlung im Sinne von Art. 315. Zudem kommen nach Art. 315 natiirlich nur Handlungen in Betracht, die, wenn sie auch nicht Amtshandlungen sind, doch mit der amt- 184 Strafgesetzbuch. N° 49, lichen Tàtigkeit im Zusammenhang stehen. Es muss sich um ein pflichtwidriges Ausniitzen der amtlichen Stellung handeln. Das ist namentlich der Fall bei Handlungen, zu denen der Beamte durch seine amtliche Titigkeit Gelegenheit erhéilt. Fehlt der erwibnte Zusammenhang, liegen die verbotenen. Handlungen ganz ausserhalb nicht nur des rechtlichen, sondern auch des tatsàchlichen Bereiches der amtlichen Funktionen, wie z. B. eine Nebenbeschéftigung, die mit der Amtstàtigkeit gar nichts zu tun hat, so kann Art. 315 ebensowenig wie Art. 288 angewendet werden. Denn Bestechung ist Erkaufen einer Handlung, die einen Missbrauch der amtlichen Stellung bedeutet. In diesem weiteren Sinne erhiilt der Ausdruck Amtshandlung im deutschen Text des Art. 315 eine gewisse Berechtigung.

[Die pflichtwidrigen Handlungen, fir die sich der Beschwerdefiihrer hat bezahlen lassen, stehen, obwohl ein Grenzfall vorliegt, mit seiner amtlichen Tatigkeit in genigendem Zusammenhang, um die Anwendung des Art. 315 zu rechtfertigen. Der Beschwerdefiihrer hat in seinem Amte mit den Brandfillen zu tun gehabt und hat seine Stellung wihrend zwei Jahrzehnten ausgeniitzt, um die Reparaturauftrige entgegen einem ausdriicklichen Verbote einem bestimmten Geschéfte zuzuhalten und sich dafir mehrere tausend Franken als Provision vergiiten zu lassen, wobei noch zu beachten ist, dass die Auftrige letzten Endes auf Rechnung der Brandversicherungsanstalt selber gingen.

3. — Das Appellationsgericht sieht in den Handlungen des Beschwerdefihrers ein fortgesetztes Verbrechen und hat sie deshalb bis auf 1922 zuriick dem Urteil zu Grunde gelegt. Wenn man sie als fortgesetztes Verbrechen wiirdigt, ist in der Tat keine von ihnen verjahrt, weil gemàss . Art. 71 Abs. 3 StGB die zebnjahrige Verjihrungsfrist erst mit der letzten Titigkeit, also im Jahre 1943 zu laufen begonnen hat.

Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Kassationshofes dann vor, wenn gleichartige oder &ihnVerkebr mit Lebensmitteln. 185 liche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zuriickgehen (BGE 56I 78, 315; 68IV 99). Diese Voraussetzungen sind hier erfiillt. Nicht nur hat der Beschwerdefihrer den Versicherten immer dasselbe Geschéft empfohlen, sondern er hat vom Geschiiftsinhaber auch von Anfang an eine feste Provision bezogen, die zuntichst 10 %, spiter 5 % der Rechnungssumme betrug. Dariiber, ob der Beschwerdefilhirer die Provisionen seinerzeit von Vater' Baumgartner gefordert hatte, konnte der Sohn Baumgartner nicht Auskunft geben, jedenfalls bestand aber schon damals mindestens eine stillschweigende Vereinbarung, die dann vom Sohne im Jahre 1926 ausdriicklich erneuert wurde. Damit steht der einheitliche Willensentschluss fest. Dass dann im Jahre 1941 an Stelle der Provisionen Arbeiten und Liefomangen traten, #ndert daran nichts. 4. — Li .e Demnach erkenni der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

Vgl. auch Nr. 51. — Voir aussi n°, 51.

II. VERKEHR MIT LEBENSMITTELN COMMERCE DES DENRÉES ALIMENTAIRES Vel: Nî. 43. — Voir n° 45.