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1. .…. Bei der Entscheidung der Frage der genügenden ‘Unterscheidbarkeit sind nach der Rechtsprechung zwar zunächst die beiden Firmenbezeichnungen als Ganzes ZU betrachten, und bei Verschiedenheit des Gesamteindrucks kann über die Gleichheit oder Ähnlichkeit einzelner Bestandteile hinweggesehen werden. Findet sich jedoch in einer Firma ein besonders auffälliger, in die Augen springender Bestandteil, der von den beteiligten Verkehrskreisen als charakteristisch empfunden wird, so fehlt unter Umständen die genügende Verschiedenheit schon dann, wenn die beiden zu vergleichenden Firmen nur diesen einen Bestandteil gemeinsam haben (BGE 72 II 185, 61 II 123, 59 II 157).

.…. Bei der Firmabezeichnung der Klägerin liegt das Hauptgewicht auf dem Bestandteil « Endress », dem Familiennamen des Gründers des Unternehmens. Wie die Vorinstanz feststellt, ist dieser Name selten und prägt sich wegen seines fremdartigen Klanges der Erinnerung besonders ein. Überdies ist der Name « Endress » seit 1919 als Wortmarke der Klägerin eingetragen und von dieser in der Reklame in den Vordergrund gestellt worden...

Gerade diesen charakteristischen Bestandteil der Klägerischen Firmä enthält aber die Firma des Beklagten ebenfalls, und ¿wär steht er auch bei ihr, obwohl es sich nur um den Frdüennamen des Firmeninhabers handelt, wegen seiner Seltenheit und Fremdartigkeit im Vordergrund gêgenüber dem häufigen Namen Müller:

Bleibt äber sowohl von der Firma der Klägerin wie derjetigen des Beklagten vor allem der Bestandteil « Endress » iú def Erinnerung haften, so ist die Verwechelungsgefahr Yothanden und die Ünterscheidbarkeit darum zu verneinen. Wie die Vorinstanz selber feststellt und auch der Beklagte anerkennt, kommt es tatsächlich fortlaufend zu Verwechslungen zwischen den beiden Unternehmen. Das beweist schlügesiger als alle theoretischen Erörterungen das Fehlen der vom Gesetz geforderten Unterscheidbarkeit.

2. Die Vorinstanz glaubt, die tatsächlich vorgekommenen häufigen Verwechslungen als unerheblich ausseracht lassen zu können. Sie vertritt die Meinung, bei den beteiligten Verkehrskreisen, nämlich den als Kunden oder Lieferanten in Betracht fallenden Gewerbetreibenden und industriellen Unternehmungen, dürfe ein gewisses Mass von Sorgfalt in der Prüfung von Firmabezeichnungen vorausgesetzt werden, bei deren Beobachtung sich die beiden Firmen deutlich genug voneinander unterscheiden. Wenn es trotzdem zu Verwechslungen komme, s0 sei daran blosse Unachtsamkeit schuld.

Bei der Beurteilung der Unterecheidbarkeit ist allerdings nicht auf das breite Publikum im allgemeinen, sondern auf die beteiligten Verkehrskreise abzustellen (BGE 72 II

185. , 59 IT 158). Zu diesen gehört neben den Kunden und Lieferanten aber auch das Postpersonal, da auch es regelmässig mit den betreffenden Unternehmungen in Berührung kommt (BGE 861 II 123). Gerade ihm sind aber nach den Feststellungen der Vorinstanz schon öfters Verwechslungen unterlaufen, indem Sendungen für die eine Firma trotz richtiger Adressierung der andern zugestellt worden sind, Die Vorinstanz will dies mit der Bemerkung abtun, es handle sich bei diesen Verwechslungen um eine Folge ofensichtlicher Nachlässigkeiten. Diese Betrachtungsweise wird jedoch den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Wenn das Postpersonal, das im allgemeinen sorgfältig ausgewählt und ausgebildet wird und tatsächlich mit besonderer Sorgfalt darüber wacht, dass die Postsendungen an die angegebene Adresse gelangen, sich nicht nur ganz ausnahmsweise täuscht und für die eine Partei bestimmte Sendungen der andern aushändigt, so bedeutet das ein gewichtiges Indiz dafür, dass die beiden Firmen sich eben nicht genügend voneinander unterscheiden (BGE 61 IF 123). Mit. einem gewissen Grad von Unaufmerksamkeit muss übrigens mit Rücksicht auf die menschliche Unvollkommenheit einerseits und die Rascheit des Postbetriebs 114 ObBligationenreoht. N° 18, anderseits immer gerechnet werden. Sonst würde schon jede geringfügige Verschiedenheit eine Verwechslung ausgchliessen.

Was sodann die Kundschaft der Parteien anbelangt, die nach den Feststellungen der Vorinstanz aus Kleinhandwerkern, Gewerbetreibenden und industriellen Unternehmungen besteht, so0 kann von diesen allerdings eine etwas grössere Sorgfalt in der Unterscheidung der Firmen von Lieferanten von Spezialapparaten verlangt werden, als dies beim allgemeinen Publikung in Bezug auf den Ankauf von Ártikeln des täglichen Gebrauches der Fall ist. Allein gerade mit Rücksicht darauf, dass die Kundschaft zum Teil aus Kleinhandwerkern besteht, dürfen die Anforderungen an die Aufmerksamkeit auch nicht allzuhoch gespannt werden.

Die Vorinstanz will die der Kundschaft unterlaufenen Verwechslungen damit erklären, dass nach den von den Reisenden der Klägerin eingereichten Rapporten die Kunden meinen, es bestehe in Horgen nur eine Fabrik für autogene Schweissapparate. Die von der Vorinstanz daraus gezogene Folgerung, die Verwechslungen seien also nicht durch die Ähnlichkeit der Firmenbezeichnungen bedingt, beruht jedoch auf einem Trugschluss. Denn die erwähnte Auffassung der Kundschaft hat ihren Grund eben darin, dass das zweite Unternehmen mit einer Firmabezeichnung auf den Plan getreten ist, die sich von der bereits bestehenden, altbekannten Firma nicht genügend unterscheidet.

Die irrtümlche Annahme der Kundschaft ist nach der Ánsicht der Vorinstanz vor allem auf den ausserordentlichen Umstand zurückzuführen, dass in derselben Ortschaft zwei Unternehmen bestehen, die sich mit dem gleichen Spezialgebiet des Apparatebaus befassen ; sie glaubt deshalb, dass selbst eine Weglassung des Frauennamens aus der Firma des Beklagten die Verwechslungsmöglichkeit nicht beheben würde. Diese Auffassung steht aber im Wideraspruch mit der allgemeinen Lebenserfahrung, nach der zwei Konkurrenzfirmen selbst eines eng begrenzten Geschäftskreises am gleichen Ort nebeneinander. bestehen können, obne dass es zu häufigen Verwechstungen kommt, sofern sich die spätere Firma die Mühe nimmt, bei der Wahl ihrer Firma jeden Anklang an das bereits bestehende Unternehmen zu vermeiden.

3. Die Vorinstanz legt entscheidendes Gewicht darauf, dass die Klägerin während 6 Jahren die Firma des Beklagten unbeanstandet gelassen hat. Da ja jedoch die Klägerin nur solange geschwiegen hat, als der Beklagte sich nicht auf dem gleichen Sachgebiete betätigte wie sie, darf ihr nach Treu und Glauben ihr Stillschweigen nicht entgegengehalten werden ; denn mit Rücksicht darauf, dass ihr aus allfälligen Verwechslungen kein erheblicher Schaden drohte, erscheint es als verständlich, wenn sie das Bestehen einer gewissen Verwechslungsgefahr einem Prozess mit all seinen Risiken vorzog. Auf diese Duldung geitens der Klägerin durfte der Beklagte aber vernünftigerweise nicht mehr rechnen, als er Ende 1944 die Fabrikation autogener Schweissapparate aufnahm und damit zum Konkurrenten der Klägerin wurde, die dann in der Tat auch sofort die ungenügende Unterscheidbarkeit der beiden Firmen geltendmachte.

Der Firmenschutz ist zwar grundsätzlich von der Art der Tätigkeit der beiden zu vergleichenden Firmen unabhängig ; das Gebot der deutlichen Unterscheidbarkeit ist nicht auf Konkurrenzfürmen beschränkt (BGE 38 II 645, 54 II 127, 59 IT 157), und dieser Grundsatz gilt für das rev. OR gleich wie für das frühere Recht. Damit ist aber, wie das Bundesgericht bereits entschieden hat (BGE 63 II 25), keineswegs gesagt, dass die Art der Tätigkeit völlig bedeutungslos sei für die Entscheidung darüber, ob sich zwei Firmen genügend unterscheiden, um nebeneinander bestehen zu können. Es liegt auf der Hand, dass bei Firmen, die sich auf völlig verschiedenen Sachgebieten betätigen, die Gefahr einer Verwechslung durch die Kundschaft viel geringer ist, und dass deshalb schon geringfügige Abweichungen ausreichen können, während bei Betätigung auf 116 Obligationenrecht, N° 18.

demselben Gebiete die Gefahr der Verwechslung sich entsprechend erhöht.

Ist aber der sgachliche Geschäftsbereich in dieser Weise von Einfluss auf die Frage der Unterscheidbarkeit, so ist es möglich, dass der Inhaber einer Firma, der ursprünglich die Löschung einer andern nicht hätte erwirken. können, dieses Recht in der Folge erlangt, wenn der Inhaber der jüngeren Firma nachträglich sein Konkurrent wird. Allerdings hat auch in diesem Falle nicht unter allen Umständen die jüngere Firma zu weichen. Es sind vielmehr in Würdigung sämtlicher Umstände die beidseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen. So wird z. B. die Beanstandung der jüngeren Firma dort abzulehnen sein, wo die Verwechelungsgefahr durch die Änderung des Tätigkeitsbereiches der älteren herbeigeführt worden ist.

Im vorliegenden Falle besteht jedoch entgegen der Meinung der Vorinstanz kein Anlass, der Klägerin die Berufung auf die Ausschliesslichkeit ihrer Firma zu versagen. Es lag vielmehr dem Beklagten ob, sich vor der Ausdehnung seines Tätigkeitsgebietes darüber Rechenschaft zu geben, dass er dadurch die Gefahr einer Verwechslung mit der Klägerin herbeiführe, und zu deren Vermeidung seiné Firma zu ändern, was ihm unter Benachrichtigung seiner bisherigen Kundschaft ohne übermässige Beeinträchtigung möglich gewesen wäre.

Die Vorinstanz will die Aufnahme des Frauennamens Endress in die Firma des Beklagten damit rechtfertigen, dass dieser den im deutschen Sprachgebiet weitverbreiteten Namen Müller trägt und darum ein sgchutzwürdiges Interesse an einer näheren Individualieierung habe. Allein die Beifügung des Frauennamens war nicht der einzige ihm hiefür zu Gebote stehende Ausweg, und wenn sie auch in der deutschen Schweiz gebräuchlich ist, xo musste der Beklagte gleichwohl auf sie verzichten, wenn sie zu einer Verletzung der Rechte der Klägerin führte, Der Beklagte hätte statt dessen in seine Firmabezeichnung seine Vornamen aufnehmen können, und wenn ihm die s0 gebildete Firma « Max Samuel Müller » noch nicht genügend unterscheidungskräftig schien, s0 hätte er in sie noch eine Angabe über die Natur des Geschäftes oder eine Phantasiebezeichnung aufnehmen können, unter der Voraussetzung, dass diese wahr sei, nicht zu Täuschungen Anlass gebe und keinen öffentlichen Interessen zuwiderlaufe (Art. 944

4. Da sich die Firma des Beklagten wegen des Zusatzes « Endress » von derjenigen der Klägerin nicht genügend unterscheidet, verletzt der Beklagte durch ihre Führung und ihre Verwendung in seinen Geschäftsdrucksachen, Inseraten usw. die Firma der Klägerin. Damit versfösst er 80woh! gegen die Vorschriften des Firmenrechtes, Art. 956 Abs. 1 OR, als auch gegen die Bestimmungen des UWG, Art. 1 Abs. 2 lit. d. Denn wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, sind die Vorschriften zur Unterbindung des unlauteren Wettbewerbes neben den- ME jenigen des speziellen Firmenrechtes kumulativ anwendbar (BGE 23 8. 1755, 28 II 469, 47TI 68), und dieser Grundsatz gilt in gleicher Weise wie für das frühere auch für das neue Wettbewerbsrecht. , Durch die Anbringung seiner Firma auf seinen Erzeug- nissen und deren Verpackung begeht der Beklagte sodann neben einer Verletzung des Firmenrechts der Klägerin und unlauterem Wettbewerb auch noch eine Verletzung des Markenrechts der Klägerin an der von dieser hinterlegten Wortmarke « Endress » (Art. 24 lit. a MSchG). Da ini Bezug auf die markenrechtliche Verschiedenheit, die nach Art. 6 Abs. 1 MSchG gegeben sein muss, nach der Rechtsprechung ein noch strengerer Masstab anzulegen ist, als in firmenrechtlicher Hinsicht (BGE 72 II 188), steht die Verwechselbarkeit der als Marke verwendeten Firma des Beklagten mit dem Zeichen der Klägerin ausser Zweifel. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Standpunkt eingenommen, dass bei Anwendbarkeit der Vorschriften des Markenrechtes eine Anrufung der Bestimmungen über den unlauteren Wettbewerb aus- 218 Obligationenrecht. N° 18.

geschlossen sei, weil das Markenschutzgesetz als lex specialis dem Inhaber einer Marke unter allen Umständen einen wirksameren und weiterreichenden Schutz gewähre, * als das Wettbewerbsrecht. Unter der Herrschaft des UWG, das sgeinerseits ebenfalls ein Spezialgesetz darstellt, lässt sich diese Auffassung jedoch nicht mehr aufrechterhalten. Denn im Gegensatz zum früheren Rechtszustand gewährt das UWG in gewissen Punkten nicht nur in strafrechtlicher, sondern auch in zivilrechtlicher Beziehung besseren Schutz als das MSchG. So gibt es unabhängig. von jedem Verschulden des Verletzers dem Verletzten Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes (Art. 2 Abs. 1 lit. ec UWG) und lässt die Publikation des Urteils zu (Art. 6 UWG), während auf Grund des MSchG diese Massnahmen als Arten des Schadenersatzes ein Verschulden des Verletzers voraussetzten. Ferner kann bei Begehung unlauteren Wettbewerbes durch einen Angeatellten nach Art. 3 Abs. 1 UWG die Klage auf Feststellung der Verletzung, Unterlassung weiterer Verletzung und Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes gegen den Dienstherrn angehoben werden, ohne dass diesem der Entlastungsbeweis gemäss Art. 55 OR zu Gebote steht, wie dies im Markenrecht der Fall ist. In andern Punkten geht dagegen der durch das MSchG gewährte Schutz nach wie vor weiter als derjenige des UWG, indem es dem Inhaber einer eingetragenen Marke eine Monopolstellung einräumt und zu seinen Gunsten gewisse Beweisvermutungen aufstellt (Art. 5 MSchG). Die kumulative Anwendbarkeit beider Gesetze kann aber selbstverständlich dem Verletzten nicht auf dem Umweg über das UWG Rechte verschaffen, die namentlich in zeitlicher Beziehung über den Rahmen des MSchG hinausgehen ; der durch das MSchG gewährte Schutz bleibt vielmehr von der Erfüllung der von diesem Gesetz aufgestellten Voraussetzungen abhängig.

Das mit Klagebegehren 1 gestellte Begehren um Feststellung, dass sich der Beklagte durch die Führung des Zusatzes « Endress » in seinem Firmanamen und die VerObligationenrecht. N® 19, 119 wendung desselben in seinen Geschäftedrucksachen, Inseraten und dergl., s0wie auf seinen Erzeugnissen und deren Verpackung einer Verletzung des Firma-, Marken- und Wettbewerbsrechts der Klägerin schuldig mache, ist daher zu schützen...