73 II 218

B. — Gestützt auf ein bautechnisches Gutachten erhob der Kläger am 20. November 1942 Mängelrüge, weil die Tragfähigkeit der Decken in Wirklichkeit erheblich unter den von Dr. Pinkwasser bezifferten Werten lag. Sodann belangte er die Beklagten auf Bezahlung von Fr. 25,201,05 nebst 5 % Zins seit 24. Juni 1942 als Ersatz für die zur Deckenverstärkung gemachten Aufwendungen. Die Klage wurde vom Bezirksgericht Zürich für Fr. 24,446.05, vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 28. März 1947 für Fr. 24,431.05, je nebet Zins ab 18. Juni 1943, geschütztk.

C. — Die Beklagten erklärten die Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragen gänzliche Abweisung der. Klage. Der Kläger schliesst auf Bestütigung des angefochtenen Erkenntnisses.

Das Bundesgericht ziekt in Erwägung :

Streitig eind, da die Beklagten in der Berufungsschrift mehrere sonstige Einwände nicht mehr aufgreifen, nur noch zwei Fragen, von denen die Vorinstanz die erste bejaht und die andere verneint hat, nämlich :

ob die Angaben über die Tragfähigkeit der Decken des veräusserten Hauses, auch ohne in der für Grundstückkäufe erforderlichen qualifizierten Form abgegeben worden oder doch als Vertragsbestandteil vom Verpflichtungswillen der Beklagten mitumfasst gewesen zu sein, gültige Zusicherungen im Sinne des Art. 197 OR darstellen ;

ob eine an sich entstandene Gewährspflicht der Beklagten durch die generelle Vertragsklausel « Gewährlelstung wird wegbedungen » aufgehoben wurde.

220 Obligätionenrecht. N° 35.

LT. — Dass bloss mündlich abgegebene Zusicherungen, sofern ihnen für den Entschluss der Gegenpartei kausale Bedeutung zukommt, auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäüften verbindlich sind, hat das Bundesgericht schon im BGE 63 IT 79 erklärt. Beigefügt wurde in BGE 71 IT 240, die Gewährespflicht für derartige Zusicherungen bestehe schlechthin, selbs6 wenn das Fehlen der zugesicherten Eigenschaften nicht als rechtserheblicher Mangel erscheine. Weiter sprachen sich das letztgenannte und ein unveröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1945 À S. Bosshardt und Lieber c. Immobilien A.-G. Frauenfeld, die beide von- der Vorinstanz massgeblich herangezogen wurden, über die Rechtsnatur der Zusicherung gemäss Art. 197 OR dahin aus, dass es siích nicht um einen Vertragsbestandteil handle, gondern « um eine letzten Endes auf die Grundsätze von Treu und Glauben zurückzuführende gesetzliche Haftung, die beim Vorhandensein eines bestimmten Tatbestandes, nämlich dèr bestimmt umschriebenen Vorstellungsäusserung oder Aussage des Verkäufers, platzgreift ». Die Berufungsvorbringen der Beklagten tendieren im wesentlichen auf Wiedererwägung dieser Praxis. — E a) Dazu kann vorab der Hinweis auf den Text des Art. 197 OR nicht Anlass geben. Obzwar richtig ist, dass der Wortlaut « die zugesicherten Eigenschaften », « des qualités promises », « delle qualità promesse », rein spraochlich betrachtet, eher an eine vom rechtsgeschüftlichen Verpflichtungewillen getragene Erklärung als an eine blosse Vorstellungsäusserung denken lässt, verbietet aich aus entwicklungsgeschichtlichen und rechtslogischen Überlegungen eine 80 restriktive Interpretation. Denn mit vox Toux (S. 153 f.) und STauUrrER (ZBJV Bd, 80 8. 148) ist vorauszusetzen, dass die Zusicherung nach Att, 197 OR auf das dictum des römischen Rechtes zurückgeht. Und deshalb drängt sich eine möglichst analoge juriztizohe Behandlung beider Rechtsfiguren auf, sofern nicht erkennbar der schweizerizche Gesetzgeber durch die Wahl der in Art. 197 OR verwendeten Ausdrücke die von den Beklagten behauptete grundsätzliche Abweichung zum römischrechtlichen Vorbild (Beschränkung auf das eigentliche promissum) einführen wollte. Für diese Annahme fehlt indessen jeder Anhalt. Sie dennoch zu unterstellen geht umso weniger an, als das Ergebnis, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ein « Rückschritt gegenüber

dem sonst streng formalistischen ädilizischen römischen Recht » wäre... Dem Vertrauensprinzip und den Grundeätzen von Treu und Glauben, auf denen offensichtlich die Behaftung des Verkäufers für Zusicherungen beruht, wird nur die in BGE 71 II 241 adoptierte Lösung gerecht. Und erst durch siíe erhält auch die in BGE 63 IT 79 bekundete Auffassung eine befriedigende Begründung.

b) Ebensowenig schlüssig für den der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entgegengesetzten Prozesstandpunkt der Beklagten ist der Vergleich zwischen den Art. 197 und 198 OR. Die Gewährleisbung beim Viehbandel ist, anders als die Gewährleistung im allgemeinen, von der schriftlichen Zusicherung abhängig. Das kommt Kkeineswegs von ungefähr. Art. 198 OR regelt einen Spezialfall. Er bezweckt deutlich eine ungewöhnliche Besserstellung des Verkäufers, welcbe in den Bedürfnissen des Marktverkehrs und in den damit zusammenhängenden Gefahren ihre Rechtfertigung findet (vgl. BGE 70 II 51) ; in besonderen Verhältnissen also, die zum vorneherein nicht für das Kaufgeschäft achlechthin zutreffen. Dabber gebricht es für eine Gleichstellung, wie die Beklagten sie versuchen, achon an den tatsächlichen Voraussetzungen. Sie ist él techtlich nicht haltbar. Gewiss beeinflusst die FormFötzéhirift in Art. 198 OR den Charakter der Zusicherung. Der Viéhverkäufer, der dem Käufer beim Vertragsschluss gewissó Higenschaften des Tieres schriftlich zusagt, kann das (éû #ei denn in Täuschungsabsicht) nicht wohl obne den Willen zur Verpflichtung tun. Da letzteres aber gerade dias Folge der angewandten Form ist, lässt sich daraus Hichts über das Wesen der formlosen Zusicherung herleiten.

222 Obligationenrecht. N° 35, c) Unzutreffend endlich ist die Ansicht der Beklagten, es bedürfe zum Schutze von Treu und Glauben im Liegenschaftenhandel keiner Haftung des Verkäufers für formlose Zusicherungen oder blosse Aussagen, weil der Käufer zur Wahrung seiner Rechte über genügend andere Behelfe (Berufung auf absichtliche Täuschung oder Irrtum) verfüge. Nach schweizerischer Rechtsauffassung steht es, ausgenommen wiederum den Viehhandel, im freien Belieben des Käufers, den Vertrag wegen eines Willensmangels anzufechten oder die Gewährleistungsklage anzubringen (BGE 70 II 50 ff. und dort genannte Präjudizien ; SoHöNENBERGER in SJZ Bd. 40 Ss. 305). Der Käufer kann — abgesehen davon, dass solches Vorgehen für ihn häufig vorteilhafter ist — ein beachtliches Interesse daran haben, den Vertrag trotz eines Mangels der Kaufsache oder des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft bestehen zu lassen und einen Ausgleich auf anderem Wege zu suchen. Ihm die Wahl zwischen Geltendmachung der Unverbindlichkeit des Vertrages oder des Gewährleistungsanspruches zu beschränken kommt dem Verkäufer nicht zu. Darum war das Angebot der Beklagten, den Kauf rückgängig zu machen, rechtlieh ohne jede Bedeutung.

2. — Bedingung für die Haftung des Verkäufers ist, dass seine Zusicherung für den Kaufsentschluss des Geschäftspartners kausal war (BGE 71 II 240 f.). Vorliegend suchte der Käufer ein Geschäftshaus. Als solches wurde ihm die Liegenschaft Lavaterstrasse 11 in Zürich angeboten. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass in bezug auf ein Geschäftehaus die Angaben über Deckengtärken erfahrungesgemäss von erheblicher Bedeutung sind, und deshalb im Sinne von BGE 71 IT 241 die Kauaalität vermutet werden muss. Aus besonderen Umständen glauben die Beklagten das Gegenteil folgern zu dürfen. Der Käufer habs nämlich ohnehin eine bauliche Umgestaltung des Hauses beabsichtigt, welche Deckenverstärkungen notwendig gemacht hätten. Ferner sei ihm atimmung der ersten Kriegsjahre unter ihrem wirklichen Wert veräussert worden sei, ansonst er wohl den Vorschlag auf Rückgängigmachung des Kaufes angenommen hätte. Jedoch scheitern beide Behauptungen an den verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz. Denn das Beweisverfahren hat erbracht : einerseits, dass die Kosten für die Deckenverstärkung von den übrigen Bauaufwendungen streng getrennt gehalten wurden und nichts für einen zwingenden technischen Zusammenhang zwischen den jeweiligen Arbeiten spricht ; anderseits, dass der Käufer, wenn er um die Unrichtigkeit der Zusicherung gewusst hätte, entweder überhaupt nicht oder doch nicht zum vertraglichen Preise abgeschlossen haben würde. Schliesslich heben die Beklagten wiederholt hervor, die Tragfähigkeit der Decken sei während der Verhandlungen gar nicht’ eigens erörtert worden. Allein auch hieraus ergibt sich nichts zu ihren Gunsten, was bereits die Vorinstanz zutreffend dargetan hat.

3. — Bleibt zu prüfen, ob eine Haftungsbefreiung der Beklagten als Wirkung der vertraglichen Wegbedingungsklausel eintritt. Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist grundsätzlich zulässig und nach Art. 199 OR ungültig nur dann, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat. Unbestrittenermassen machten die Beklagten die Angaben über die Deckenstärken gutgläubig. Eine Klausel von der Art, wie sie im Vertrage zwischen den Parteien figuriert, bezweckt in der Regel die Wegbedingung der Gewährspflcht für Mängel, die der Verkäufer nicht kennt. Indessen frägt sich, ob sie auch die Haftung aus. Zusicherung aufheben kann. Im erwähnten unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichtes vom 18. Dezember 1945 wurde das aus Gründen der Logik verneint, weil man nicht eine Zusicherung machen und gleichzeitig die daraus entstehende gesetzliche Folge durch Wegbedingung der Haftung wieder aufheben könne. Der Grundsatz ist in dieser absoluten Form nur richtig 224 Obligäationenrecht. N° 35.

für- Zusicherungen, die auf dem Verpflichtungswillen des Verkäufers beruhen. Für Zusicherungen im Sinne blosser Vorstellungsäusserungen oder Aussagen dagegen Ist eine Wegbedingung der Haftung logisch sehr wohl denkbar. Und dass. von Gesetzes wegen nichts sie- hindert, erhellt aus der Gegenüberstellung der Art. 199 und 197 OR. Ob in solchem Falle ein Ausschlusswille beim Verkäufer vorhanden und für den Käufer erkennbar war, ist unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben auf Grund des gegebenen Sachverhaltes und des gesamten Verhaltens der Parteien zu ermitteln (vgl. BGE 72 II 268 f).

Die Vorinstanz stellt fest und der Kläger anerkennt in der Berufungsantwort, dáss vorliegend die Verwendung der im zürcherisgchen Grundstüokverkehr gebräuchlichen Vertragsklausel betreffend Wegbedingung der Gewäührleistung « nicht gedankenlos erfolgte ». Indessen wurde nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens die. Bestimmung bei Beurkundung des Vertrages lediglich allgemein und ohne. Bezug auf irgendwelche Zusicherung erläutert. Der Käufer wusste also, dass die Verkäufer für unbekannte Mängel Dicht haften wollten. Jedoch hatte er unter den obwalténden Umstüänden keinen Anlass, noch dürfte es dië Meinung _ der Beklagten gewesen . sein, die Klausel auth uf die Zücicherungen über die Tragkraft der Decken gu béziehen: Für die Deokenstärken in Geschäftshäusern gelten kéile konstanten Grössen. Daher ist ein solches Gebärde üllein deswegen, weil die Decken nicht- jeder erwünschtên Beanspruchung standhalten, noch nicht mangelhäft. Die Deckenstärke eines bestimmten Hausez dagegen ist eine genau berechenbare bautechnische Gegebenheit. Indem die Beklagten ziffernmüssige Angaben über die zulässigen Nutzlasten machten, sagten sie ganz konkrete, mit keiner Norm oder Usanz sich deckende, Eigenschaften des Kaufsobjektes zu, ‘und zwar nicht etwa vermutungsweise oder nach Massgabe blosser Schätzungen, sondern gestützt auf ein Gutachten der Baufirma de Capitani, welches dem Kläger bei der Eigentumsübertragung sogar ausgehändigt wurde. In Anbetracht dessen brauchten die Vertragsschliessenden gewiss nicht die Möglichkeit zu erwägen, dass die vom Fachmann mitgeteilten Belastungszablen gich als unrichtig erweisen könnten. Und ‘es Klingt völlig unglaubbaft, wenn die Beklagten nachträglich behaupten, sie hätten es bei der Expertise de Capitani nicht bewenden, sondern eine neue Kontrolle vornehmen lassen, falls der Käufer zu erkennen gegeben hätte, dass er die Zusicherungen als verbindlich angehe. Wahrscheinlich ist vielmehr, dass beide Parteien die angegebenen Deckenstärken als absolut feststehend hinnahmen. Alsdann aber bleibt kein Raum für Unterstellung der bezüglichen Zusicherung unter die Ausschlussklausel. Fehl geht der Einwand der Beklagten, eine solche Deutung beeinträchtige die Rechtssicherheit. Die Tragweite einer generellen und sozusagen stereotyp angewandten Haftungsebefreiungsábrede is von Fall zu Fall in Würdigung des jédem Kaufgeschäft eigenen Sachverhaltes

zu erforschen. Hat ein Verkäufer über die konstruktive Eigenart. eines Gebäudes unter Vorleguñg eines Sachverständigenberichtes s0 präzise Auskünfte Fegeben, wie das hier geschah, s0 muss er damit rechnen, dass der Käufer dürauf abstellt. Und will sich déc Verkäufer nicht behaften lassen, s0 verpflichten ihn Treu und Glauben, das unmissverständlich zum Ausdruck zu bringeti. Diesem Erfordértis ist mit der Aufnahme einer gänzlich ünspezifizierten Wegbedirigungsklausel in den Vertrag offféênsichtlich nieht Gétiüge getan. Eine Rechtsgefährdung entstände, entgegei dei Ansicht der Beklagten, gerade dann, wenn man solchen Vereinbarungen, unabhängig von den Begleitumständen des Eiñéelfalles, schlechthin gültige Wirkung zubüligen wollte;