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A. quelles conditions la requéte tendant è ce qu’une tentative de conciliation ait lieu suffit-elle pour sauvegarder un délai d’action de droit fédéral (par ex. le délai de l’art. 308 CC) ? Précisions apportées à la jurisprudence.

. A quali condizioni la domanda d’un esperimento di conciliazione è sufficiente per salvaguardare un termine stabilito dal diritto federale per intentare causa (p. es. il termine dell’art. 308 CC) ? (Chiarimento della giurisprudenza).

Am 31. Januar 1946 gebar die damals noch ledige Erstkligerin ein aussereheliches Kind, den Zweitkliger. Am 23. September 1946 stellte der Beistand des Kindes beim Gerichtsprisidenten von Saanen das Gesuch, der von der Erstkligerin als Vater bezeichnete Beklagte sei vorzuladen, da die Vaterschaft auf dem Gerichtsweg « erledigt » werden miisse. Mit diesem Gesuche reichte er ein Armutszeugnis fir die Kliger ein. Bei ihrer Einvernahme vom 26. September 1946 verlangte die Erstklàgerin fir sich und ihr Kind ausdriicklich das Armenrecht zur Durchfihrung des Vaterschaftsprozesses gegen den Beklagten. Der Gerichtsprisident verhòrte ausser den Parteien einen Zeugen, zog die Akten eines Strafverfahrens gegen den Beklagten bei und liess die Blutgruppenuntersuchung durchfiihren. Mit Verfiigung vom 20. Februar 1947 gewéhrte er den Kligern das Armenrecht. Der Appellationshof des Kantons Bern, dem er die Akten gemiss Art. 78 der bernischen ZPO iiberwies, bestàtigte diese Verfiigung mit Entscheid vom 8. April, zugestellt am 23. April 1947.

Schon am 28. Januar 1947, d. h. noch vor Ablauf der Jahresfrist des Art. 308 ZGB, hatte der Gerichtspràsident den Auss6hnungsversuch abgehalten und den Kligern die Klagebewilligung erteilt. ‘ Am 6. Mai 1947 reichte der vom Appellationshof bestellte Armenanwalt der Kliger beim Amtsgericht Saanen die Vaterschaftsklage ein. Das Amtsgericht hiess sie gut. Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 30. September 1947 im gleichen Sinne entschieden. In der Urteilsbegriindung wird u. a. gesagt, mit dem Ladungsansuchen vom 23. September 1946 und dem Aussòhnungsversuch vom 28. Januar 1947 sei die Frist des Art. 308 ZGB nicht gewahrt worden, da die Anrufung des Aussohnungsrichters gemiss dem Plenarentscheide des Appellationshofes vom 19. November 1943 (ZBJV 80 $. 278 ff.) mit dem eigentlichen Prozessverfabren nicht in organischem Zusammenhang stehe und daher nicht als Klageanhebung im Sinne von Art. 308 ZGB gelten kònne ; dagegen sei es zur Wahrung des in Art. 4 BV begriindeten Armenrechtsanspruches der Kliger notwendig, die erwihnte Frist um die zur Abfassung der Klage erforderliche Zeit iiber den Armenrechtsentscheid hinaus zu erstrecken, sodass die am 6. Mai 1947, d. h, 13 Tage nach Zustellung des appellationsgerichtlichen Armenrechtsentscheides eingereichte Klage nicht verspitet sei.

Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte Abweisung der Klage wegen Verwirkung. Das Bundesgericht verwirft diese Einwendung mit folgender Begrindung :

1. — Ist eine Kiage nach Bundesrecht bei Gefahr der Verwirkung innert einer bestimmten Frist anzuheben, so gehoòrt der Begriff der Klageanhebung nach sténdiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes dem Bundesrechte an. Klageanhebung ist in solchen Fàllen diejenige prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung des Kligers, 16 Familienrechi. N° 4.

mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form fir den .von ihm erhobenen Anspruch den Schutz des Richters anruft (vgl. namentlich BGE 42 II 101 ff. E. 3 und 4 und dort zit. friihere Entscheide, wobei statt BGE 38 II 747 BGE 38 I 747 zu lesen ist ; BGE 63 II 170 f., 68 III 90). Als prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung kann selbstverstindiich nur eine Vorkehr gelten, die im kantonalen Prozessrecht vorgesehen ist. Ob die betreffende Vorkehr nach kantonalem Recht die Streith&ngigkeit begriindet oder nicht, und ob das kantonale Recht sie obligatoriscà oder nur fakultativ vorsieht, ist dagegen ‘unerheblich. Demgemiss anerkennt die angefiùhrte Rechtsprechung das Gesuch um Abhaltung einer Siilhnverhandlung als Klageanhebung, soweit nach kantonalem Recht der gerichtlichen Klage vorgingig ein Siihnbeamter angerufen werden muss oder kann.

Dies gilt immerhin nur unter zwei Einschrinkungen :

a) Wo das kantonale Recht vorschreibt, dass der gerichtlichen Klage nicht bloss ein Siihnverfahren vorauszugehen habe, sondern dass der Kliger noch vorher entweder Betreibung anheben oder ein Rechtbot zustellen lassen miisse, kommen schon diese vorbereitenden Handlungen als Klageanhebung in Betracht und kann der Kliger die ihm laufende Klagefrist nicht dadurch wahren, dass er den Streit direkt beim Sihnbeamten anhingig macht (BGE 47 II 107 ff.).

b) Die Anrufung des Sihnbeamten bildet nur dann eine den Prozess einleitende oder vorbereitende Handlung, wenn der Siihnbeamte gemiss kantonalem Recht die Streitsache mangels Auss6hnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat (so fiir die Vaterschaftskiage § 267 der ziirch. ZPO), oder wenn zwischen dem Siibnverfahren und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenbang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kliger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Stiihnverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Veroi.

— sese — ine i wirkung des Klagerechts (BGE 67 II 70 ff.) oder sonstige Rechtsnachteile zu vermeiden (vgl. BGE 40 III 435/6). Die gegenteilige Auffassung, die dem Entscheide* BGE 42 II 103 zugrunde Hiegt, ist abzulehnen ; denn darnach k&nnte der Kliger den gerichtlichen Austrag des Streites beliebig hinauszògern, was das Bundesrecht mit seinen Klagefristen gerade verhindern will. Bei der Vaterschaftsklage mag in der Regel freilich schon das eigene Interesse der Kliger dafiir sorgen, dass die gerichtliche Klage bald nach dem fehlgeschlagenen Sihnversuch eingereicht wird. In andern Fallen (z. B. bei der Klage auf Untersagung des Eheabschlusses, Art. 111 ZGB, und bei der Aberkennungsklage, Art. 83 SchKG) besteht aber keine solche Gewihr fiir eine beférderliche Anrufung des ordentlichen Richters. Die Mittel der Provokation zur Klage und der Feststellungsklage, auf die der Entscheid BGE 42 II 103/4 den Beklagten verweisen will, machen eine Frist firr die Finleitung des eigentlichen Prozessverfahrens schon deswegen nicht entbehrlich, weil unter Umstànden neben dem Beklagten auch Dritte, denen diese Mittel nicht zu Gebote stehen, am raschen Austrag der Sache interessiert sind (so z. B. bei der Kollokationsklage gemàss Art. 250 SchKG die am Prozess nicht beteiligten Gliubiger). Hievon abgesehen widerspricht dem Zwecke der bundesgerichtlichen Klagefristen nicht nur die Moglichkeit unbegrenzten Zuwartens mit der gerichtlichen Klage, sondern auch schon die Mòglichkeit, damit so lange zuzuwarten, bis der Beklagte seinerseits einen Vorstoss unternimmt.

Soll die Anrufung des Siibnbeamten als prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung gelten, so ist dort, wo der Zusammenhang zwischen dem Sihn- und dem eigentlichen Prozessverfahren in der erwihnten Weise durch eine Frist hergestelit wird, iiberdies notwendig, dass der Kliger diese rist auch wirklich einhàilt. Hat er sie versiumt, ohne dadurch nach kantonalem Prozessrecht geradezu das Klagerecht zu verlieren, und ist die 2 AS 74 II — 1948 18 Familienrecht. N° 4.

bundesrechtliche Klagefrist unterdessen abgelaufen, so kann sich allerhòchstens noch fragen, ob ihm in analoger Anwendung von Art. 139 OR eine Nachfrist zu gewéàhren sei, wie das im Falle BGE 72 II 326 ff. geschehen ist.

2. — Im bernischen Prozessrecht ist der Auss6hnungsversuch bei der Vaterschaftsklage wenn nicht obligatorisch, so doch jedenfalis fakultativ vorgesehen (Art. 144/145 ZPO). Dem Gesuch um Ladung zu dieser Verhandlung haben keine andern Vorkehren vorauszugehen. Die Klagebewilligung, die dem Kliger beim Misslingen des Aussbhnungsversuches gemiss Art. 153 ZPO zu erteilen ist, verliert ihre Wirkung gemiss Art. 155, wenn die Klage nicht innert 6 Monaten angehoben wird, m.a.W. es besteht fir die Einreichung der gerichtlichen Klage eine Frist, deren Nichtbeachtung zwar nicht den Verlust des Klagerechts, aber doch einen Rechtsnachteil zur Folge hat. Diese Frist begann im vorliegenden Falle am 28. Januar 1947 und war also noch nicht abgelaufen, als die Klàger am 6. Mai 1947 die Klageschrift einreichten. Das Ladungsansuchen vom 23. September 1946 erfiillt daher alle Erfordernisse der Klageanhebung im Sinne von Art. 308 ZGB, sodass die Klage schon aus diesem Grunde als rechtzeitig erhoben anzusehen ist. Indem die Vorinstanz « vornehmlich aus rechtspolitischen Griinden » den « organischen Zusammenhang » zwischen dem Ausséhnungsversuch des bernischen Rechts und dem eigentlichen Prozessverfahren verneinte, stellte sie nicht etwa fest, dass der Kliger nach bernischem Recht entgegen dem Wortlaut der ZPO nicht gehalten sei, die gerichtliche Klage bei Gefahr des Hinfalis der Klagebewilligung innert 6 Monaten einzureichen. Ihre Argumentation liuft vielmehr darauf hinaus, dass sie das Gesuch um Ladung zum Aussòhnungsversuch nicht als Klageanhebung im Sinne des Bundesrechts anerkennen will, obwohl der Aussohnungsversuch durch die erwihbnte Frist mit dem eigentlichen Prozessverfahren verbunden ist. Damit setzt sie sich zur Rechtsprechung des Bundesgerichtes in Widerspruch, an der schon im Interesse der Rechtssicherheit festzuhalten ist.

Haben die Klager die Vaterschaftsklage wàhrend der Jabresfrist des Art. 308 ZGB angehoben, so kann dahingestellt bleiben, ob diese Frist allenfalis auf Grund von Art. 4 BV erstreckt werden kéònnte.