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11. Arrêt de la IT? Cour eivile du 30 janvier 1948 dans la cause Sonnino contre Dame Volpi.
Recours en nullité (art. 68 al. 1 lettre a OJ).
Le moyen tiré de la force dérogatoire du droit fédéral donne ouverture au recours en nullité lorsqu’il est invoqué contre une ordonnance de mesures provisoires rendue en dernière instance cantonales dans une affaire civile (consîid. 2).
48 Prozeasrecht. N° LILI.
Mesures provisoires.
Le juge ne peut, même en vertu d’une disposition expresse du droit cantonal, condamner provisionnellement un débiteur à payer la somme réclamée ou une partie de celle-ci (consid. 3).
Níchtigkeitsbeschwerde (Art. 681, a OG).
Wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden gegen eine in letzter kantonaler Instanz getroffene einstweilige Verfügung in einer Zivüsache (Erw. 2).
Fanstweilige Verfügung. i Dem Richter steht nicht zu (selbst nicht auf Grund einer ausdrücklichen Bestimmung des kantonalen Rechtes), jemanden vorläufig zur Zahlung (des ganzen oder eines Teils des verlang - ten Betrages) zu verurteilen (Erw. 3).
_ Ricors0 per nulliià (art. 68, cp. 1, lett. a OGF).
Un decreto di misure provisionali prolato dall’altima istanza cantonale in una caussa civile può essere impugnato mediante ricorso per nullità che censuri l’applicazione di diritto cantonale invece di quello federale (consid. 2).
Misure prouvvisionali, T1 giudice non può condannare in via provvisionale (nemmeno sulla base d’una espressa disposizione di diritto cantonale) un debitore a pagare la somma chiesta o una parte di essa (consid. 3) 4A. — Dame Gemma Volpi-Vitti, veuve de Giacomo Vitti, domiciliée à Milan, a mis au monde le 29 juin 1939 en Italie un enfant du sexe féminin, Barbara Volpi, qu’elle avait eu de Carlo Sonnino. En mai 1947, Sonnino a emmené l’enfant à Fribourg.
Le 8 jwllet 1947, Sonnino et dame Volpi, qui était de passage à Fribourg, y ont signé une convention contenant notamment les stipulations suivantes : dame Volpi-Vitti consentait à ce que l’enfant restât à Fribourg ; Sonnino s’engageait à rembourser à dame Volpi les frais de voyage qu’elle ferait pour venir voir son enfant en Suisse (une fois tous les deux mois) ; il s’engageait enfin à payer à dame Volpi une pensíion pour l’enfant à dater du mois de mars 1946.
Dame Volpi est venue en Suisse en août 1947 et a réclamé à Sonnino les frais de son séjour. Sonnino a refusé de les payer.
Sachverhalt
B. — Par exploit du 2/3 octobre 1947, dame Volpi a assìgné Sonnino devant le Président du Tribunal civil Prozesarecht. N° il, ' 49 de la Sarine aux fins d’ouïr prononcer par voie de mesures provisionnelles :
a) qu’il avait l’obligation de verser immédiatement en mains du mandataire de l’instante la somme de 600 fr. représentant les frais de voyage et d’hôtel qu’elle avait eu à supporter à l’occasion de s0n dernier séjour, b) que, pour le cas où le cité n’effectuerait pas ce versgement immédiatement, ordre serait donné à l’employeur du cité de retenir la somme de 600 fr. sur egon traitement et de la verser au mandataire de l’instante.
L'’instante alléguait qu’elle était sans resso0urces et qu'il était par conséquent urgent d'ordonner les mesures gollicitées.
Sonnino a conclu au déboutement de l’instante. Il contestait avoir pris l’engagement invoqué par l’instante et soutenait que, selon les dispositions des articles 188 et guiv. du Code de procédure civile fribourgeois, les mesures provisionnelles avaient pour but de maintenir un état de fait, mais non pas d’assurer un payement qui, devant être fait à une personne sur le point de quitter la Suisse et d’une solvabilité d’ailleurs douteuse, risquait de devenir irrévocable.
C. — Par ordonnance du 10 octobre 1947, le Président du Tribunal a condamné Sonnino à verser immédiatement au mandataire de dame Volpi la somme de 450 fr. et rejeté le surplus de ses conclusions.
D. — Sur recours de Sonnino, le Tribunal a prononcé le jugement suivant : « Gemma Volpi est admise dans les fins du premier chef de la demande tendant à ce que Carlo Sonnino a l’obligation de verser immédiatement en mains du mandataire de Gemma Volpi une somme de 600 fr. représentant les frais de voyage et d’hôtel de celleci, provoqués par la dernière visite de Gemma Volpi à 8a fille Barbara, en exécution de la convention passée entre parties le 8 juillet 1947. Elle esb déboutée des fins du deuxième chef de sa demande. Les frais sont réÉserTVés. » 50 Prozeesarecht. N°9 11.
Le Tribunal a admis en résumé que, malgré l’impropriété des termes de la convention, Sonnino paraissait bien s'être engagé à payer les frais occasionnés par les visites de dame Volpi à sa fille ; que l’instante se trouvait incontestablement dans Fhypothèse prévue par l’art. 188 lettre c du Code de procédure civile fribourgeois, attendu que, sí la mesure requise était refusée, elle ne pourrait ni repartir, ni payer les frais de sa pension, dont elle justifiait le montant par la production de factures ; qu’en revanche le second chef de conclusions n’était pas justifié, attendu que l’exécution forcée ne pouvait être requise que par voie de poursuites.
BB. — Sonnino a interjeté contre ce jugement un recours de droit public et un recours en nullité. Il soutient en résumé que la décision attaquée repose sur une interprétation arbitraire du Code de procédure civile et qu’en outre elle a été rendue en violation de l’art. 2 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale, le Tribunal ayant jugé la cause en vertu du droit cantonal, alors que le droit fédéral était seul applicable (art. 68 lettre a OJ).
Dame Volpi a conclu au rejet des recours.
FF. — Le Code de procédure civile fribourgeois de 1849 contient sous les ark. 188, 189 et 190 les dispositions suivantes :
art. 188. On peut requérir une mesure provisionnelle :
a} pour être protégé dans une position menacée, b} pour prévenir tout changement à l’objet litigieux, c) dans tous les cas où l’on esí menacé d’un dommage difficile à réparer.
art. 189. Dans les cas prévus à l’article précédent, le juge peut, entre autres mesures, ordonner suivant sa prudence :
a) lexécution totale ou partielle de l'obligation, objet du procès, et de ses accessoires, sí l'obligation a la présomption d’un titre régulier.
art. 190. Les mesures provisoires ont uniquement pour but d’assurer le maintien de rapports existants et ne peuvent avoir pour effet de changer l’état actuel des choses qu’autant que leur objet le rend indispensable.
Prozessrecht. N99 11. SI
Erwägungen
1. Etant donné le caractère purement subsidiaire du recours de droit public, il convient de se prononcer tout d’abord sur le recours en nullité. Si ce dernier devait être admis, le recours de droit public serait gans objet.
2. Il a été jugé, sous l’empire de l’ancienne loi d’organisation judiciaire, qu’une ordonnance de mesures provisoires rendue en dernière instance cantonale à l’occasion d’une contestation de nature civile portant sur un rapport de droit privé devait être considérée comme rendue dans une cause civile au sens de l’art. 87 OJ et était par conséquent susceptible de faire l’objet du recours de droit civil prévu par cette disposition lorsque le recourant se plaignait que le juge eût fait à tort application de lois cantonales ou étrangères à la place du droit fédéral! (RO 671 219, 69TI 125 et 63 IT 65 et suiv. où, dans des conditions analogues à celles de la présente espèce, la recevabilité d’un tel recours a même été admise tacitement). Cette solution s’impose également au regard de Vart. 68 al. 1 lettre a de la loi d’organisation actuellement en vigueur.
3. Le recourant soutient, dans s0n recours en nullité, que le jugement attaqué viole d’une façon manifeste un texte clair de la loi cantonale. I! n’appartient pas au Tribunal fédéral, statuant sur un recours en nullité, de connaître de ce moyen. Au regard de l’art. 68 lettre a OJ invogué dans le recours, la seule question qu’il ait à trancher est celle de savoir sì c’est à tort que le Tribunal de la Sarine a cru pouvoir faire application en l’espèce des art. 188 et 189 du Code de procédure civile fribourgeois. La réponse n’est pas douteuse. Rejeter le recours équivaudrait en effet à reconnaître au juge ordinaire la faculté de condamner le débiteur à s’acquitter de 8a dette sur la seule justification de la vraisemblance du titre invoqué par le créancier. Or cela est contraire aux principes fondamentaux du droit suisse. Certes, Ia loi fédérale sur la 52 Prozesarecht. N° IL poursuite pour dettes et la faillite autorise bien le juge de la mainlevée à lever provisgoirement l’opposition du débiteur à la poursuite gur le seul vu d’une reconnaissance de dette sous seing privé et même d’un contrat, sì le débiteur « ne justifie pas séance tenante sa libération », et cela peut avoir pour conséquence de permettre au créancier de faire réaliser les biens du débiteur et d’obtenir ainsi satisfaction si ce dernier n'ouvre pas action en libération de dette en temps utile. Mais, outre que cette faculté est réservée, comme on l’a dit, au juge de la mainlevée et que la possibilité d’une exécution de l’obligation SUPPOSE encore, comme on vient de le dire, une inaction du débiteur, la décision du juge de mainlevée ne peut elle-même intervenir que dans les conditions fixées par la loi, c’est-à-dire que sì le débiteur a été préalablement et régulièrement sommé de s'exécuter par un commandement de payer (art. 38 al. 2 LP) et qu’il ait été ainsi mis en mesure d’y faire opposition. Or, sí tel est, d’après la loi fédérale gur la poursuite pour dettes et la faillite, le seul cas où le payement d’une créance peut être provisoirement (art. 86 LP) obtenu nonobstant l’opposition du débiteur et sans une justification complète de l’existence de la créance, il faut en conclure qu'il ne saurait y en avoir d’autres, sauf disposiíition expresse de la législation fédérale, car, selon l’art. 38 al. 1 LP, tout ce qui touche à l’exécution forcée ayant pour objet une so0omme d’argent
a été soustrait au pouvoir des cantons depuis le [tr janvier 1892.
Le pouvoir attribué au juge de la mainlevée, et qui est un des traits les plus caractéristiques du droit suisse, constitue d’ailleurs une exception au principe général et universellement admis, peut-on dire, que celui qui réclame lexécution d’une obligation doit commencer par la prouver, et la règle qui consacre ce pouvoir doit donc tout naturellement être interprétée restrictivement. TI ne suffit dès lors pas pour condamner quelqu’un, même provisionnellement, à payer la somme qui lui est réclamée, que celui qui la Prozessrecht. N°2 11. 63 réclame rende s0n droit vraisemblable et prouve que l’inexécution de l’obligation risque de lui occasionner un dommage difficile à réparer, ainsi que le dit Vart. 188 du Code de procédure civile fribourgeois, ou même le réduise à l’indigence. Si le créancier n’est pas en mesure de produire un écrit de nature à justifier la mainlevée d’une opposition éventuelle, il doit commencer par faire reconnaître son droit en justice par la voie ordinaire. Toute autre solution aboutirait à préjuger le fond du débat. Or il est de principe que les ordonnances de mesgures provisoires doivent laisser intacte l’appréciation du fond du droit. C’est du reste ce que le Tribunal fédéral a implicitement reconnu dans l’arrêt L. contre P, du 20 avril 1937 (RO 63 IT 67), qui a dénié au législateur cantonal le droit d’autoriser le juge saisi d’une action en paternité à accorder à l’enfant par provision des aliments durant le procès, alors que l’art, 321 CC ne prévoit que la prestation de sûretés. S’il en est ainsi -pour l’enfant naturel auquel la fourniture d'aliments peut être cependant dans certains cas de stricte nécessité, à plus forte raison doit-il en être de même pour un créancier ordinaire.
Le Tribunal fédéral prononce :
Le recours en nullité est admis et la décision attaquée est annulée. Le recours de droit public est déclaré sans objet.