BGE 77 II 138

gebrauch Bestandteil der dem Dritten kundgegebenen

1. - Nach den Akten steht fest, dass Neiger einen Vollmacht und sind daher von diesem zu beachten. Auftrag zum Verkauf des Mühleheimwesens nicht hatte. Die Beklagten behaupten nun, die Weisungen an Neiger Sein Auftrag ging vielmehr dahin, die Liegenschaft für die über den Gebrauch der Vollmacht seien der Klägerin Beklagten zu verwalten. Er wusste ferner, dass die Be- dadurch zur Kenntnis gebracht worden, dass Frau An- klagten jedenfalls 1940/41 das Heimwesen nicht verkaufen deregg ihr 1940/41 mitgeteilt habe, die Liegenschaft sei wollten und dass sie insbesondere gegen einen Verkauf an nicht verkäuflich. Die Beklagten lassen indessen völlig die Familie Huggler eingestellt waren. Neiger 80lZte und ausser acht, dass sie damals die 1931 an· Neiger erteilte durfte die Liegenschaft somit nicht verkaufen. Auf Grund Vollmacht noch gar nicht kundgegeben hatten. Diese der Vollmachtsurkunde, die ihm im Jahre 1931 ohne sein Kundgabe erfolgte vielmehr erst anlässlich der öffentlichen Zutun von den Beklagten zugestellt worden war, konnte er Beurkundung des Kaufvertrages vom 6. Dezember 1948, jedoch verkaufen. Die ihm erteilte Vollmacht reichte als Neiger die Vollmacht dem Notar und der Klägerin somit weiter, als der erhaltene Auftrag, wobei Neiger vorwies. Die rund 8 Jahre zuvor erfolgte Mitteilung, die allerdings von den Beklagten noch gewisse Weisungen über Liegenschaft werde nicht verkauft, kann deshalb nicht als den Gebrauch der Vollmacht empfangen hatte, nämlich die nachträglich kundgegebene Vollmachtsbeschränkung an- Liegenschaft nicht - und namentlich nicht an die Familie gesehen werden. Huggler - zu verkaufen. Über diese Weisungen setzte 2. - Die von den Beklagten im Jahre 1931 dem Neiger sich Neiger hinweg, indem er gestützt auf seine allgemein ausgestellte Vollmacht wurde, wie erwähnt, der Klägerin

142 Obligationenrecht. N0 29. Obligationenrecht. N° 29. 143

bei der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages vom Allein diese Auffassung bedeutet weder eine abschliessende 6. Dezember 1948 kundgegeben. Die Kundmachung ge- noch eine befriedigende Lösung des Problems. Es ist zu schah durch Neiger. Sie ist aber, da dieser als Bote der Voll- beachten, dass der innere Grund, auf dem die Regelung machtgeber zu betrachten ist, diesen als eigenes Handeln von Art. 33 Abs. 3 OR beruht, im Schutze des guten zuzurechnen. Mit dieser Mitteilung wurde die Vollmacht Glaubens des Dritten besteht. In gutem Glauben ist der zur externen. Es gelangt somit Art. 33 Abs. 3 OR zur An- Dritte aber gewiss nicht mehr, wenn er sich auf die ihm wendung, wonach sich der Umfang der Ermächtigung dem kundgegebene Vollmacht stützt, obwohl er - zwar nicht Dritten gegenüber « nach Massgabe der erfolgten Kund- infolge Mitteilung durch den Vollmachtgeber, sondern auf gebung)) beurteilt. Diese gesetzliche Regelung hat ihren anderm Wege - um interne einschränkende Weisungen Grund im Schutz des guten Glaubens im Verkehr. Sie ist des Vollmachtgebers an den Vertreter weiss oder bei zu- Ausfluss des Vertrauensprinzips, welches dafür massgebend mutbarer Aufmerksamkeit, wie Art. 3 ZGB sie ihm zur ist, wie rechtsgeschäftliehe Äusserungen aufzufassen und Pflicht macht, darum wissen musste. auszulegen sind. Die Klägerin durfte sich daher grund- Abgesehen vom Fall der Nichtbeachtung interner sätzlich auf die kundgegebene Vollmacht verlassen, es sei Weisungen ist aber auch die weitere Möglichkeit in Be- denn, dass ihr dies aus besonderem Grunde versagt werden tracht zu ziehen, wo der Vertreter zwar durchaus im muss. Rahmen seiner internen, nicht eingeschränkten Vollmacht Ein solcher besonderer Grund liegt einmal vor bei bleibt, aber davon pflichtwidrig Gebrauch macht, indem Kollusion zwischen dem Vertreter und dem Dritten, d. h. er Handlungen unterlässt, die er vornehmen sollte, oder dort, wo der Dritte im Einverständnis mit dem ungetreuen etwas unternimmt, was er pflichtgemäSE zu unterlassen Vertreter den Missbrauch der Vollmacht benutzt, um den hätte. Auch hier verlangt der Schutz des redlichen Ver- Vertretenen durch ein für ihn ungünstiges Geschäft zu kehrs, dass der Dritte sich auf die ihm kundgegebene Voll- schädigen. Ein so zustande gekommener Vertrag ist ge- macht nicht soll berufen dürfen, wenn er, auch ohne dass

mäss Art. 2 ZGB für den Vertretenen unverbindlich und von einer eigentlichen Kollusion gesprochen werden kann, verschafft diesem gegenüber der Berufung des Dritten auf den Vollmachtsmissbrauch des Vertreters erkennt oder bei die kundgegebene Vollmacht die exceptio doli (BGE 5211 Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit erkennen musste. 360 f.). Eine solche Kollusion ist im vorliegenden Falle Auf diesem Boden steht denn auch die im übrigen jedoch nicht dargetan und nach den Umständen mit Schrifttum herrschende Meinung. BEcKER,· OR Art. 32 Bestimmtheit auszuschliessen. N. 2 am Ende, versagt dem Dritten die Berufung auf die Nach der Lehrmeinung, welche die letzten Konsequenzen das Geschäft an sich deckende Vollmacht, wenn er weiss daraus zieht, dass die Weisungen des Vollmachtgebers oder ohne grobe Fahrlässigkeit wissen musste, dass der über den Vollmachtsgebrauch lediglich Bestandteil des Vertreter im Widerspruch handelt zu dem zwischen ihm Veranlassungsgeschäftes sind, wäre der Fall der Kollusion und dem Vollmachtgeber bestehenden internen Verpflich- die einzige Ausnahme ; im übrigen dagegen hätte der Dritte tungsverhältnis. OSER-SCHÖNENBERGER, OR Art. 33 N. 17, Weisungen des Vertretenen an den Vertreter, weil sie lässt die Bestimmung von Art. 33 Abs. 3 für den Dritten ausserhalb der Vollmacht liegen, grundsätzlich nicht zu nur gelten, wenn er sich in gutem Glauben befindet. beachten, selbst dann nicht, wenn er sie kennt (so VON Ebenso ist bei der Prokura nach OSER-SCHÖNENBERGER TUHR-SIEGWART, Allgemeiner Teil des OR I S.315). OR Art. 459 N. 15, dem Dritten die Berufung auf de~

1« Obligationenrecht. N° 29. Obligationenrecht. N" 29. 1.5

guten Glauben verwehrt, wenn er die Beschränkung oder seinen Vollmachtgebern erhaltenen Auftrag überschritt, den Missbrauch der Vertretungsmacht kennt oder bei der als er ihr das Mühleheimwesen verkaufte. Soweit die Vor- zumutbaren Aufmerksamkeit hätte kennen sollen. EGGER, instanz das Wissen der Klägerin verneint, liegt eine tat- Missbrauch der Vertretungsmacht, in Festgabe für earl sächliche Feststellung vor, die für das Bundesgericht ver- Wieland, S. 47 ff., verficht die Ansicht, dass nicht bloss bindlich ist, da die Vorinstanz vom rechtlich zutreffenden das Kennen des Vertrauensbruches durch den Vertreter, Wissensbegriff ausgegangen ist. Aber auch in der Frage des sondern auch das Kennenmüssen dem Dritten entgegen- Wissenmüssens im Sinne von Art. 3 ZGB, die als Rechts- gehalten werden kann. Es ist freilich zu beachten, dass frage vom Bundesgericht frei überprüft werden kann, ist EooER (S.58-60) im Grunde nur den pflichtwidrigen der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten. Bis zur Kaufs- Gebrauch der Vollmacht behandelt, dagegen nicht oder verurkundung hatte die Klägerin weder in das Vollmachts- doch nicht ausdrücklich auch die Missachtung interner verhältnis noch in das Auftragsverhältnis Neigers zu seinen Weisungen des Vollmacht- und Auftraggebers. Aber das Verschwägerten in Amerika Einsicht. Aus der Tatsache letztere ist, genau besehen, nur eine Erscheinungsform des dass Neiger seit Jahrzehnten die Liegenschaft verwalte~ pflichtwidrigen Gebrauches der erteilten Vollmacht. Er- und verpachtete, konnte die Klägerin entnehmen, dass er kennt der Dritte diesen Missbrauch oder muss er ihn nach in diesem Bereich Vollmacht hatte. Ob die Vollmacht den Umständen erkennen, so fehlt die innere Begründung oder der Auftrag weiterging, konnte sie nicht wissen, auch für seinen Schutz genau so wie im Falle des eigentlichen nicht mit einiger Wahrscheinlichkeit vermuten. Der Um- pflichtwidrigen Gebrauchs, des Schlechtgebrauchs ; denn stand, dass Neiger Kaufsangebote, u. a. auch jenes der in beiden Fällen ist der Dritte nicht gutgläubig. Klägerin (bzw. ihres Gatten) vom Jahre 1940/41 nicht In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehrmeinung selber erledigte, sondern jeweilen an die Beklagten in ist deshalb aus den oben dargelegten Erwägungen davon. Amerika weiterleitete, zwang nicht zum Schlusse, Neiger

auszugehen, dass der Dritte trotz einer externen Voll- habe zu einem Verkauf keinen Auftrag und keine Voll- macht dann nicht geschützt werden darf, wenn er um den macht. Auch wer eine Vollmacht oder einen allgemeinen pflichtwidrigen Gebrauch derselben durch den Vertreter, oder bedingten Auftrag hat, pflegt sich erfahrungsgemäss also z. B. um die Missachtung von Weisungen, weiss oder vorerst mit dem Eigentümer ins Einvernehmen zu setzen bei der zumutbaren Aufmerksamkeit darum wissen musste, soweit dies überhaupt möglich ist. Dass die Beklagte~ oder mit andern Worten immer dann, wenn ihm der gute sich einmal gegen einen Verkauf geri;tde an Hugglers aus- Glaube im Sinne von Art. 3 ZGB abgesprochen werden gesprochen hatten, wusste die Klägerin nicht, und sie muss. Das Gegenteil ist mit den Anforderungen des red- hatte auch keinen Anhaltspunkt in dieser Richtung; lichen Verkehrs unvereinbar. denn die Antwort der Frau Anderegg an Frau Huggler

3. - Es fragt sich also, ob die Klägerin bei Abschluss vom Jahre 1940/41 lautete nur, ihr Bruder gedenke, des Kaufvertrages mit Bezug auf die überschreitung der später einmal in die Schweiz zurückzukehren, und man internen Vollmacht durch Neiger bösgläubig war oder nach wolle aus diesem Grunde nicht verkaufen. den gesamten Umständen bei der ihr zumutbaren Auf- Weder währe~d des Krieges, noch nachher, alSo volle merksamkeit nicht gutgläubig sein konnte. Die Vorinstanz 8 Jahre lang, kam jemand aus Amerika, und inzwischen ist zum Ergebnis gelangt, die Klägerin habe nicht gewusst war Nägeli (geboren 1884) über 65 Jahre alt geworden. und hätte auch nicht wissen müssen, dass Neiger den von Die Hilferufe Neigers wegen der Baufälligkeit der Liegen- 10 AS 77 II - 1951

146 ObligationeQ.l'ooht. N° 29. Obligationenrecht. No 29. 147 schaft blieben ohne Wirkung und Echo. Ebensowenig eventuell an Drittpersonen übergehen sollte, ist das (die reagierten sie. auf die Photographien, welche der Sohn Kündigung) wohl der einzige Weg für mich, mich vor üblen Neigers, der bei Anderegg arbeitete, nach der Rückkehr Folgen zu schützen. Also kündige ich die Pacht auf den von einem Besuch in der Heimat den Eigentümern von 1. Mai 1949.» Neiger war allem nach ein treuer Verwalter, dem baufälligen Haus, natürlich samt den Klagen Neigers, und er wahrte die Interessen der Beklagten während all überbrachte. Aus den Äusserungen Neigers ersah die Klä- der Jahre so gut er konnte, obwohl man ihm einen angesichts gerin freilich, dass seine Verbindung mit den Beklagten seines Alters und der örtlichen Entfernung der streitigen zu wünschen übrig liess; daraus durfte sie aber, gleich Liegenschaft von seinem Wohnort recht lästigen Auftrag wie Neiger selber, den Schluss ziehen, dass die Beklagten überbunden hatte. Nachdem Neiger schliesslich die Pacht sich nicht mehr stark um ihre Liegenschaft interessierten. gekündigt und einen Verkauf der Liegenschaft für das Ferner erkannte die Klägerin gemäss ihrer eigenen Aus- Frühjahr 1949 in Aussicht genommen hatte, durfte die sage, dass Neiger « nicht einen speziellen' Auftrag zum Klägerin in guten Treuen annehmen, Neiger handle gewiss Verkauf hatte». Angesichts dieser Darstellung der Klä- nicht im Widerspruch zu dem internen Vertrags verhältnis gerin selber erweist sich daher die Feststellung der Vor- gegenüber den Beklagten, sondern in deren Interesse, und instanz, die Klägerin habe sich nicht gefragt, ob Neiger er besitze Vollmacht zum Verkauf, wenn er einen solchen wohl einen Auftrag zum Verkauf habe, als auf offen- im Interesse der Beklagten als geboten' erachte. Schliesslich sichtlichem Versehen beruhend und ist daher gemäss waren seit der letzten Absage von 1940/41 8 Jahre ver- Art. 63 Abs. 2 OG zu berichtigen. Wie die Klägerin weiter Hossen, und es lag durchaus im Bereich der Möglichkeit, ausgesagt hat, nahm sie dagegen an, dass Neiger Vollmacht dass die Beklagten, bzw. Heinrich Nägeli, die Absicht zum Verkauf habe, kümmerte sich aber weiter nicht um aufgegeben hatten, in die Schweiz zurückzukehren; dies

diese Frage, da sie der Meinung war, das interne Verhältnis auch deshalb, weil sich die Beklagten anscheinend um die zwischen den Geschwistern Nägeli und Neiger gehe sie Liegenschaft und den bedenklichen Zustand des Hauses nichts an. Bei dieser Sachlage brauchte die Klägerin vor nicht mehr kümmerten. dem Abschluss des Kaufes den Neiger nicht darüber zu Trotzdem nach den früheren Ausführungen das Wissen- befragen, ob er wirklich zum Verkauf ermächtigt sei und müssen im Sinne von Art. 3 ZGB grundsätzlich dem verkaufen dürfe. Sie erkannte zwar, dass er keinen spe- Wissen gleichzusetzen ist, darf bei der Beurteilung des ziellen, erst kürzlich erhaltenen Auftrag habe, gerade jetzt einzelnen Falles kein allzustrenger Massstab angelegt zu verkaufen. Aber sie durfte doch in guten Treuen werden. Es ist zu beachten, dass nach Art. 3 ZGB der glauben, dass Neiger verkaufen dürfe, also Vollmacht habe gute Glaube zu vermuten ist, dass man dem Dritten eine und auf Grund des internen Verhältnisses zu seinen Ver- allgemeine Erkundigungspilicht nicht zumuten darf (BGE schwägerten auch das Recht habe, zu verkaufen. Ende 33 II 613) und dass der Dritte nicht geradezu 'nach Möglich- Oktober 1948 war nämlich die Kündigung der Pacht durch keiten eines Missbrauches der Vertretungsmacht zu fahn- Neiger erfolgt, und zwar mit einer Begründung, welche die den hat (BGE 50 II 140 f.). Der gute Glaube wird nur Klägerin in der Meinung bestärken musste, Neiger dürfe durch einen ernstlichen Verdacht zerstört. 'Ernstlichen jetzt die Liegenschaft veräussern. Neiger hatte nämlich die Verdacht musste die Klägerin aber unter den gegebenen Kündigung mit dem Zusatz versehen: « Falls die Liegen- Umständen sachlicher und persönlicher Natur gegenüber schaft auf Frühjahr auf eine Steigerung kommen und Neiger nicht hegen. Sie brauchte nicht anzunehmen, dass

148 Obligationenrecht. N° 30. Obligationenrecht. No 30. 149 Neiger mit dem Verkauf etwas tue, was er eigentlich nicht ker Benelli auf Ersatz des Schadens. Das Bundesgericht tun dürfe. Dazu kam, dass Neiger bei der Verurkundung erklärt in Bestätigung des Entscheids des Kantonsgerichts eine wohl 17 Jahre alte, aber absolut ordnungsgemässe Wallis den Beklagten grundsätzlich haftbar. Vollmachtsurknnde vorwies, die vom Urkundsbeamten, der auf dem Lande ganz besonders als Vertrauensperson AU8 den Erwägungen: gilt, als hinreichend befunden wurde.

1. - Der Beklagte führte, wie nicht bestritten ist, die