77 III 137
35. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Septeinher 1951
Sachverhalt
I. i. S. A. Feuz & Co. gegen Girsberger.
Frist für die AÀberkennungsklage, Art. 83! SchKG. Ist der Reechtsöffnungsentscheid im konkreten Falle nicht appellabel, und sei es auch aus einem erst im Laufe des Yerfahrens eingetretenen Grunde, so läuft die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage ohne weiteres von der Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheides an.
Délai pour intenter l’action en libération de dette, art. 83 al. 2 LP. Si le jugement gui prononce la mainlevée de l’opposition n'’est pas susceptible d'appel dans le cas particulier, fût-ce pour un motif survenu au cours de la procédure, Ie délai pour intenter l’action en libération de dette court à partir de la commaunication de ce jugement.
Termine per promuovere l’azione da imesistenza dè debito ; art. 83 cp. 2 LEF. Se nel caso concreto il giudizio che pronuncia il rigetto dell’opposizione non è impugnabile mediante ricorso, € ciò anche per un motivo sorto nel corso della procedura, il termine per promuovere l’azione di inesistenza di debito corre a contare dalla notifica di tale giudizio.
4A. — Die Berufungsklägerin unterzog sich in der vom Berufungsbeklagten gegen sie angehobenen Betreibung 138 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 35.
dem Begehren um provisorische Rechtsöffnung für Fr. 18,534.60 mit Zins, unter Vorbehalt der Aberkennungs-. klage. Demgemäss erteilte der Gerichtspräsident IT von Bern provisorische Rechtsöffnung, was der Schuldnerin am 16. Februar 1951 schriftlich eröffnet wurde. Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die am 27. Februar 1951. eingereichte Aberkennungsklage als verspätet zurück. Das Gericht lehnte es ab, der Klägerin eine Verschiebung des Beginns der Klagefrist mit Rücksicht auf die in Art. 338 Abs. 3 der bernischen ZPO vorgesehene Appellationsfrist von fünf Tagen gegenüber schriftlich eröffneten Entscheidungen im summarischen Verfahren zuzubilligen. Es erklärte, für die Klägerin sei eine Appellation nicht in Frage gekommen, da sie ja das Rechtsöffnungsbegehren, s0 wie es dann zugesprochen wurde, anerkannt hatte, 80 dass sie durch den Entsecheid nicht beschwert war.
B. — Mit vorliegender Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichtes vom 21. Juni 1951 hält die Klägerin an der Aberkennungsklage fest. Eventuell trägt sie auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu materieller Beurteilung an.
Erwägungen
Gegenüber einem appellablen Entscheid über provisorische Rechtsöffnung läuft die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) erst vom Ablauf der Appellationsfrist an (sofern eine solche vorgesehen ist und die Appellation nicht, wie nach Art. 338 Abs. 2 der bernischen ZPO bei mündlicher Eröffnung, sofort erklärt werden muss). Der Klägerin ist auch darin beizustimmen, dass diese von der Rechtsprechung aufgestellte Regel (BGE 47 IIT 67) anwendbar ist, gleichviel ob eine Appellation begründet gewesen wäre oder nicht. Dagegen kommt eine solche Verschiebung des Klagefristbeginns doch nur in Frage, wenn im einzelnen Falle eine Appellation gegen die provisorische Rechtsöffnung wirklich zulässig war, nicht aber dann, wenn sie aus irgendSchuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 35. 139 einem wenn auch allenfalls erst im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens eingetretenen Grunde ausgeschlossen und infolgedessen die in erster Instanz erteilte Rechtsöffnung ohne weiteres rechtskräftig war. Im letztern Falle is dem Schuldner, da die Appellation ihm nicht offensteht, auch keine Appellationsfrist eingeräumt, die geeignet wäre, die sich an die provisorische Rechtsöffnung anschliessende Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage zu hemmen. Für die Frage der Appellabilität ist das kantonale Prozessrecht massgebend. Die vom Handelsgericht hierüber getroffene Entscheidung ist daher der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Nun verneint das angefochtene Urteil die Appellabilität des Rechtsöffnungsentscheides mangels einer Beschwer der Schuldnerin, die sich dem Rechtsöffnungsbegehren im betreffenden Betrage (unter Vorbehalt der Aberkennungsklage) unterzogen hatte. Damit ist für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass das Rechtsöfnungsverfahren mit der am 16. Februar 1951 erfolgten Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides endgültig abgeschlossen war. Die von da an laufende Klagefrist war mit der am 27. Februar bei der Post aufgegebenen Klage nicht eingehalten.
Dem kann nicht mit Grund entgegengehalten werden, die Klägerin hätte es gleichwohl mit einer wenn auch unzulässigen Appellation versuchen können. Ein solches Vorgehen hätte sich eben wegen der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides als unwirksam erweisen müssen und keineswegs die von Rechts wegen durch die Eröffnung des Entscheides in Gang gesetzte Klagefrist zu hemmen vermocht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgerichkt - Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 1951 bestä-