77 IV 136

1. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 4 StGB setzt der bedingte Aufschub des Strafvollzuges voraus, dass der Verurteilte « den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat ». Diese 149 Strafgesetzbuch. N° 30.

Bestimmung kann nicht analog angewendet werden auf einen Schaden, der weder gerichtlich noch durch Vergleich festgestelit ist (BGE 70 IV 104). Die Beschwerdeführerin verlangt das- auch nicht, möchte aber den Begriff der gerichtlichen oder vergleichsweisen Feststellung des Schadens weit ausgelegt sehen, in dem Sinne, dass die Anerkennung des im Untersuchungsverfahren auf Grund von Angaben des Geschädigten oder eines Gutachtens ermittelten Schadens durch den Beschuldigten genüge. Allein das Untersuchungsverfahren dient in der Regel lediglich der Abklärung der Frage, ob genügend Anhaltspunkte vorhanden seien, um gegen den Beschuldigten im Strafpunkte Anklage zu erheben und ibn dem Gerichte zur Beurteilung zu überweisen. Eine Anerkennung des Schadens im Untersuchungsverfahren hat daher gewöhnlich keine andere Bedeutung als die eines Geständnisses, wie der Beschuldigte es auch über andere für die Beurteilung des Straffalles wesentliche Punkte ablegen, aber bis zur gerichtlichen Beurteilung auch jederzeit widerrufen kann. Sie hat weder die Wirkung eines Vergleiches, der die Forderung des Geschädigten gegenüber dem Schädiger endgültig zivilrechtlich festlegt, noch die eines Urteils, durch das der Richter — ebenfalls endgültig — erkennt, wieviel der Beklagte dem Kläger schuldet. Gerade auf diese Wirkung, dass die Forderung endgültig durch Parteivereinbarung oder durch Richterspruch festgelegt ist, kommt es aber dem Art. 41 Ziff. 1 Abs. 4 StGB an, wenn er von dem « gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden » spricht. Der Täter muss wissen oder wissen können, dass er zivilrechtlich schuldet, wieviel er schuldet und dass er an seiner Schuld fortan nicht mehr rütteln kann. Nur wenn die Forderung des Geschädigten gerichtlich beurteilt oder durch Vergleich festgestellt ist, kann er das wissen ; nur dann kann er sich mit der von Art, 41 Ziff. 1 Abs. 4 verlangten Deutlichkeit bewusst sein, dass er nunmebr bezahlen muss, nicht auch schon dann, wenn er in dem der Abklärung des Strafpunktes dienenden Verhör vor dem Untersuchungsrichter den Schaden « anerkennt », d. h. über dessen Höhe Auskunft gibt. Eine Anerkennüng vor dem Untersuchungsrichter kann unter dem Gesichtspunkt des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 4 nur von Bedeutung sein, wenn sie den Sinn einer zivilrechtlichen Willenserklärung (Schuldanerkennung) hat, die an den beim Verhör mitanwesenden Geschädigten

gerichtet ist oder nach dem Willen des Anerkennenden dem Geschädigten durch den Untersuchungsgrichter mitgeteilt werden soll und auch tatsächlich mitgeteilt wird. Erklärt eich der Geschädigte gegenüber dem Schädiger mit dem Inhalte einer solchen Willenserklärung einverstanden, so ist über die Forderung ein Vergleich zustande gekommen.

Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die « Anerkennungen » der Schadensbeträge durch den Besgchwerdegegner im Untersuchungsverfahren den Sinn zivilrechtlicher Schuldanerkennungen gehabt hätten und den Geschädigten mit Willen des Beschwerdegegners mitgeteilt und von ihnen angenommen worden seien, dass also in diesem Sinne Vergleiche über den Schaden zustandegekommen seien. Auch die Akten bieten dafür keinen Anhaltspunkt. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 4 StGB steht mithin dem bedingten Aufschub des Strafvollzuges nicht im Wege.

2. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verbietet den bedingten Aufschub des Strafvollzuges, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten nicht erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Nach der Rechteprechung des Kassationshofes darf und s80oIll der Richter, der die Voraussetzungen dieser Bestimmung prüft, auch der Haltung Rechnung tragen, die der Verurteilte in Anbetracht des verursachten, aber weder gerichtlich noch durch Vergleich festgestellten Schadens eingenommen hat. Augenscheinlich schlechter Wille, den zum vornherein sicheren Schaden zu ersetzen, oder auch blosse Gleichgültigkeit gegenüber einem solchen 142 “ Strafgesetzbuch. N° 30.

Schaden können unter Umständen die Erwartung, dass sich der Verurteilte unter dem Einfluss einer bloss bedingt vollziehbaren Strafe dauernd bessgern würde, zunichte machen (BGE 70 IV 106). Ob das zutrifft, ist aber immer eine Frage des freien Ermessens, das dem Sachrichter bei der Stellung der Prognose nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 zusteht (BGE 68 IV 77; 69 IV. 113, 201 ; 73 IV 111; 74 IV 158 ; 77 IV 68). In dieses Ermessen hat der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht einzugreifen, gondern er hat nur zu entscheiden, ob der Sachrichter es überschritten, d.h. seine Voraussage auf offensichtlich unhaltbare Überlegungen gestützt habe; nur wenn das zutrifft, verletzt das Urteil eidgenössisches Recht.

Das Kriminalgericht hat sein Ermessen nicht übergechritten, sgelbst wenn man ausser der Tatsache, dass der Beschwerdegegner bis zur gerichtlichen Verhandlung an den durch Betrug verursachten Schaden nichts abbezahlt hat, auch die von der Beschwerdeführerin behaupteten, aber vom Kriminalgericht nicht festgestellten ungünstigen Tatsachen aus dem Vorleben des Beschwerdegegners in die Wagschale wirft. Das Gebahren des Beschwerdegegners in finanziellen Dingen ist vom Kriminalgericht geprüft worden. Dabei hat es berücksichtigt, dass er gewisse Schulden abgetragen hat und seinem Beistand monatlich Fr. 100.— bis 150.— seines Lohnes zur Schuldentilgung übergibt. Der Beschwerdegegner ist augenscheinlich bestrebt, nach und nach alle seine Schulden zu tilgen. Dass er bisher den durch Betrug verursachten nicht den Vorrang gegeben hat, ist angesichts seiner Verhältnisse nicht offensichtlich ein Zeichen schlechten Willens oder auch blosser Gleichgültigkeit, sodass die Erwartung, er lasse gich durch eine bedingt vollziehbare Strafe dauernd besgern, schlechterdings nicht am Platze sein könnte. Die Staatsanwaltschaft behauptet das auch nicht. Der Begchwerdegegner kann die Tilgung der durch Betrug verursachten Schulden auch bloss deshalb zurückgestellt haben, weil andere Verpflichtungen dringender waren, oder auf Druck des Zeughausverwalters von Frauenfeld (Act. 4 8. 110). Jedenfalls liegt nichts vor, was den Schluss aufdrängen würde, er wolle sich den Verbindlichkeiten aus den strafbaren Handlungen entziehen und sehe seinen Fehler nicht ein.