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B. — Le 7 novembre 1947, le canton de Fribourg a introduit, à la fois devant le Conseil fédéral et devant le Tribunal fédéral, une demande concluant comme guit : « Le canton de Vaud n’a pas le droit d’opérer ni d’autoriger, sans accord préalable avec le canton de Fribourg, la dérivation d’afffluents de la Sarine dans le bassin du Rhône ». Les mémoires des parties et les avis de droit qui y étaient joints — une consultation du juge cantonal J. Python pour le demandeur, une consultation du professeur FF. Guisan pour le défendeur — soulevaient la question de compétence. Le canton de Fribourg voulait voir le Tribunal fédéral trancher le litige comme différend de droit public entre cantons selon l’art. 83 litt. b OJ, tandis que pour le canton de Vaud, le cas relevait du Conseil fédéral qui est appelé à statuer en vertu des art. 6 et 38 de la loi sur l’utilisation des forces hydrauligues (ci-après LUFH), lorsque des cantons ne s'entendent pas sur la mise en valeur d’une section de cours d’eau située gur leurs territoires.

Dans l’échange de vues auquel les deux autorités ont procédé, le Tribunal fédéral s’est prononcé pour la première thèse, le Conseil fédéral pour la seconde. En définitive, l’accord zuivant est intervenu sur la délimitation de principe de la compétence et gur la procédure à suivre :

D’après la règle générale de l’art. 83 Iitt. b OJ, le Tribunal fédéral est compétent, pour autant que des dispositions spéciales de la législation fédérale ne prévoient pas la compétence du Conseil fédéral. Les seules dispositions de ce genre qui entrent en ligne de compte sont celles des art. 6 et 38 LUFT. Si, d’après ces dispositions, l’octroi

de la concession ne dépend pas des seules autorités des cantons intéressés, mais — en raison de leur désaccord — d’une autorité fédérale, cette autorité est le Conseil fédéral, et c’est à lui qu’il appartiendra d’appliquer les articles en question. Toutefois, sì l’un des cantons conteste que les conditions mêmes d'application de ces articles soient réunies et décline ainsi la compétence de la Confédération, on sera en présence d’un conflit entre une autorité fédérale (le Conseil fédéral), d’une part, et l’autorité de ce canton, d’autre part ; ce conflit est du ressort du Tribunal fédéral conformément à l’art. 83 litt. a OJ.

Sur la suggestion du Tribunal fédéral, le Conseil fédéral s’est encore entremis entre les deux cantons pour tenter une conciliation ; ces efforts n’ont pas abouti.

Le 9 juin 1950, le Conseil d’Etat du canton de Vaud, se fondant sur les art. 6 et 38 LUFE, a demandé au Conseil fédéral d’accorder la concessíion à la requérante pour la création de l’usine Hongrin-Veytaux. Le 7 septembre 1951, le Conseil fédéral a écrit au conseil du canton de Fribourg qu'il s’estimait compétent à cet effet et se prononcerait sur la demande de concession à moins que, dans le délai d’un mois, le canton de Fribourg ne soulève le conflit de compétence devant le Tribunal fédéral.

C. — Par acte du 11 octobre 1951, le canton de Fribourg a contesté la compétence du Conseil fédéral pour accorder « au canton de Vaud », en vertu des art. 6 et 38 LUFEH, la concession des forces de l’Hongrin. En même temps, il a demandé au Tribunal fédéral de trancher le litige pendant devant lui entre les cantons de Fribourg et de Vaud. A l’appui de sa réclamation de droit publie contre le Conseil fédéral, le canton de Fribourg se réfère à sa demande du 7 novembre 1947 contre le canton de Vaud et à un mémoire qu’il a adressé au Consell fédéral le 28 juillet 1950. T1 expose en résumé :

Les conditions posées par l’art. 6 al. 1 et Part. 38 al. 2 LUFE ne sont pas remplies. Pour « mettre en valeur une section de cours d’eau » au sens de ces dispositions et de l’art. 24 bis al. 4 Cst., il faut : 1) utiliser leau qui s'écoule naturellement dans cette section, 2) utiliser la différence de niveau (hauteur de chute) de cette section. Cela résulte clairement de l’art. 2 du règlement du 12 février 1918 concernant le calcul des redevances en matière de droits d’eau, disposiítion selon laquelle la « puissance théorique moyenne » dépend du débit utilizable et de la hauteur de chute. La mise en valeur se fait de la façon suivante : l’eau est dérivée de son cours naturel et acheminée artificiellement vers l’usine ; elle est ensuite restituée au cours d’eau d’où elle a été dérivée, ou à un autre cours d’eau dont le premier est l’affluent ; en général l’eau dérivée guit un cours qui est un raccourci de s0n parcours naturel. Le projet Hongrin-Veytaux prévoit bien FVutilisation de l’eau de l’Hongrin, mais non l’utilisation de la hauteur de chute dans le canton de Fribourg, puisque Peau n’est pas rendue à s0n cours naturel.

Lors de l’élaboration de l’art. 24 bis Cst., la notion de « section de cours d’eau » a été longuement discutée ; on est tombé d’accord qu’il faut entendre par là toute la section qui se trouve influencée par l’exploitation de l’ouvrage hydraulique ; elle commence done au point où leau est captée et elle s'étend jusqu’au point où elle est rendue à s0n cours naturel (RO 40 I 546). C’est en ayant à lesprit cette notion que le conseiller fédéral Calonder, au cours des délibérations de la Commission du Conseil national chargée d’examiner le projet de loi, a précisé que la dérivation d’un cours d’eau ne tombait pas sous le coup de l’art. 6 LUFH. Dans toute la période d’élaboration de l’article constitutionnel et de la loi, il était bien entendu que la dérivation sur le territoire d’un canton d’un cours d’eau qui s’écoulait naturellement sur le territoire d’un autre canton ne devait pas être consìidérée comme lutilisation d’une section intercantonale d’un cours d’eau. Dans une consultation de 1920 gur l’ouvrage du Lucendro, Burckhardt l’a reconnu ; mais il l’a perdu de vue dans une consultation ultérieure.

L'art. 24 bis al. 3 Cst. reconnaît la souveraineté des cantons sur les eaux publiques. La Confédération n’a qu’exceptionnellement le pouvoir d'accorder la concessíon lorsque la section de cours d’eau est placée sous la souveraineté de plusieurs cantons ou qu’elle forme la frontière du pays. Lorsqu'’il ne s'agit pas d’utiliser une section de cours d’eau, mais de priver un cours d’eau d’une partie de son eau pour lIl’utilisger ailleurs, le Conseil fédéral n’est pas compétent.

C’est un principe général du droit qu’une disposition d’exception ne doit pas être interprétée dans un sens extensif. Or c’est ce que fait l’administration fédérale lorsque, en contradiction avec la lettre et l’esprit de la Constitution et de la loi, elle assimile la dérivation d’eau qui serait pratiquée gur territoire vaudois à l’utilisation d’une section de cours d’eau située gur le territoire de plusieurs cantons. Elle se met de plus en contradiction avec la consultation du professeur Guisan, avec la position qu’elle a elle-même prise précédemment (rapport du Service fédéral des eaux du 28 mai 1947) et avec les déclarations faites par le conseiller fédéral Celio à propos de la revision de la loi sur les forces hydrauliques et selon lesquelles le droit en vigueur ne donnerait pas au Conseil fédéral la compétence pour accorder la concession HongrinVeytaux. Une interprétation extensive est d’autant moins admissible que les Chambres fédérales ont refusé en 1947 d'étendre les attributions du Conseil fédéral.

D. — Le Conselil fédéral conclut principalement à Virrecevabilité de la réclamation de droit public, sgubsidiairement à s0n rejet et à la reconnaissance de sa compétence pour accorder la concessiíon. II se réfère à la position qu’il a prise dans l'échange de vues avec le Tribunal fédéral et à un rapport du Département fédéral des postes et des chemins de fer du 10 juillet 1948. Sa thèse est la guivante :

La compétence du Conseil fédéral résulte clairement de l’art. 24 bis al. 4 Cst. et des art. 6 et 38 al, 2 LUFEH, parce que les sections de cours d’eau à utiliser se trouvent dans les cantons de Vaud et de Fribourg et que ces cantons n’ont pas pu s'entendre. II ne peut ainsi y avoir conflit de compétence entre le Conseil fédéral et le canton de Fribourg.

Si on admet lexistence d’un tel conflit, le Tribunal fédéral doit uniquement examiner sì le projet litigieux, bien qu’il comporte une dérivation dans le bassin du Rhône d'eaux s’écoulant naturellement dans le bassin du Rhin, constitue la mise en valeur de sections de cours d’eau siítuées gur le territoire de deux cantons. Le fait que le débit et la chute des sections considérées de 1’Hongrin et de la Sarine seraient utilisées, non dans la direction du cours naturel de ces rivières sur territoire fribourgeois, mais gur lautre versant de la ligne de partage des eaux en territoire vaudois, n’enlève pas à ces sgections leur caractère intercantonal. Car la dérivation des eaux d’une rivière n'est qu’un mode d’utilisation particulier de la force hydraulique. Lorsque l’eau, dérivée au point À, est restituée au même cours d’eau au point B, il y a incontestablement mise en valeur de la force hydraulique de la section comprise entre ces deux points. Il en est de même lorsque l’eau, au lieu d’être restituée au point B, est dérivée dans un autre bassin Huvial, à la seule différence Près que la section de cours d’eau utilisée s'étend au-delà du point B, jusqu’à l’endroit où la diminution du débit et la perte de la force hydraulique sont pratiquement compensées par l’apport de nouveaux afffluents et où il n'y & par conséquent plus utilisation de cette force. II ne s'agit pas d’une interprétation extensive de la loi. “Li TI va sans dire que le Conseil fédéral ne statuera Pas gur la demande de concessíion sans tenir compte équitablement de la législation des deux cantons intéressés, ainsi que des avantages et des inconvénients de lVentreprise pour chacun d’eux. De même, il n’accordera pas la concesSion 8ans le consentement du canton de Fribourg sí la modification des cours d’eau devait restreindre dans une mesure excessive l’établissement de la population ou ses 22 Staatarecht.

moyens d’existence (art. 6 al. 2 et 3 LUFH).

E. — Dans sa réplique, le canton de Fribourg présgente les observations suivantes :

Le projet vaudois tend à priver le canton de Fribourg d’une partie de l’eau d’une rivière gur laquelle il exerce sa Souveraineté, non à utilisger la sgection de l’Hongrin et de la Sarine qui est située sur le canton de Fribourg. Le Conseil fédéral méconnaît la distinction faite intentionnellement par la Constitution et la loi entre un cours d’eau et une section de cours d’eau, lorsqu’il parle de l’utilization d’une telle section « jusgu’à l’endroit où la diminution du débit et la perte de force hydraulique sont . pratiquement compensées par Il’apport de nouveaux afffluents ». Il n’y a pas de compensation, et cette notion de la section de cours d’eau est arbitraire et manifestement en opposition avec la volonté du constituant et du législateur.

Ceux-ci n’ont voulu limiter la souveraineté des cantons en matière hydraulique que dans les cas nettement définis où l’intérêt public l'exige ; en dehors de ces cas, les cantons restent libres d’accorder ou de refuser les concessions (Bull. stén., C.E., 1907, p. 459). Lorsgu’un cours d’eau parcourt plusieurs cantons mais que toutes les installations hydrauliques ge trouvent sur le territoire du même canton, il n’y a pas utilisation d’une section de cours d’eau intercantonale (CHRISTEN, Kantonale Regalien und Bundespolizeirecht 1950, p. 95) ; la Confédération n'’est alors pas compétente. D’après le message du Conseil fédéral concernant le projet de LUFH, la tâche de la Confédération est principalement de « pourvoir à ce que les cours d’eau utilisables ne demeurent pas inutilisés, mais solent exploités de façon économiquement rationnelle », notamment en luttant contre le morcellement des chutes (F. F. 1912 II 820, 821). MuTZNER, le premier commentateur de la loi, attache lui aussíi de l’importance à la division rationnelle des paliers de chute ; d’une manière générale on doit éviter que l’utilisation ne se fasse de telle façon que la mise en valeur du reste du cours d’eau soit entravée (Politisches- Jahrbuch der schweiz. Eidg., 1916, p. 275 sv.). Ces buts, qui délimitent la compétence de la Confédération, n’exigent pas une intervention du Conseil fédéral dans l’affaire de l’Hongrin. « Ne serait-il pas paradoxal de souténir que le projet vaudois a pour but de « mettre en valeur » la section de cours d’eau située sur le territoire du canton de Fribourg, alors qu’il tend simplement à priver ce canton d’une eau qu’il utilise d’une manière complète dans ses installations ? »

F. — Dans sa duplique, le Conseil fédéral maintient que le projet implique l’utilisation de sections de cours d'eau situées dans les cantons de Vaud et de Fribourg. Les deux Hongrins, la Torneresse et Il’Eau froide sont certes captés et dérivés sur territoire vaudois ; mais, du fait de cette captation, des eaux sont enlevées à Il’Hongrin et à la Sarine dans leur parcours en aval à travers le canton de Fribourg, de telle sorte que le débit et la hauteur de chute des sections qui se trouvent dans ce canton sont aussíi utilisés. Le canton de Fribourg se contredit lorsque, d’une part, il prétend que le canton de Vaud enlève de leau aux rivières fribourgeoises et que, d’autre part, il afirme que le projet ne met en valeur que des sections de cours d’eau vaudoises. Il n’est pas exact non plus de dire que le projet tend à priver le canton de Fribourg d’une eau qu’il utilige d’une manière complète dans ses installations ; les études faites ont montré que le projet vaudois assure une utilisation très rationnelle de la force hydraulique encore disponible de l’Hongrin et de la Sarine tant en territoire vaudois qu’en territoire fribourgeois et qu’il permettrait en outre de restituer aux usínes gur la Sarine, s0us forme d’énergie électrique, toute la perte de force qu’elles subiraient.

Consìidérant en droit :

1. — Le litige concerne l'octroi d’une concession, non pas au canton de Vaud — comme le dit à tort le canton 24 Staatarecht.

de Fribourg —, mais à la Compagnie des forces motrices des lacs de Joux et de l’Orbe, qui a pris la place de la requérante originaire, la Compagnie d’entreprises et de travaux publics à Lausanne.

La demande de concessiíon a été adressée au canton de Vaud ; celui-ci estime, contrairement à lopinion de son conseiller, d’après laquelle il serait seul compétent pour accorder la concessíon, que la compétence appartient aux deux cantons intéressés et, à défaut d’entente, au Conseil fédéral. L’entente n’ayant pu se faire, le canton de Vaud a donc invité le Congseil fédéral à accorder la concession à la requérante, en vertu des art. 6 et 38 al. 2 LUFH, c'’està-dire pour le compte des deux cantons.

Dans sa lettre du 7 septembre 1951 au mandataire du canton de Fribourg, le Conseil fédéral se reconnaît le pouvoir d'accorder la concessiíon ; cette lettre renferme ains1 une décision positive du Conseil fédéral gur la question de compétence. Le canton de Fribourg, il est vrai, ne revendique pas pour lui-même cette compétence ; il conteste simplement qu’une concession quelconque Ppuisse être accordée sans s0n consentement. Mais, par Ià, il conteste aussì et avant tout le droit du Conseil fédéral de statuer en vertu des art. 6 et 38 LUFH. On est done en présence d’un conflit de compétence entre le Conseil fédéral et le canton de Fribourg, dont le Tribunal fédéral doit connaître (art. 113 ch. 1 Cst., 83 litt. a OJ). Un tel conflit ne SUPPOse Pas que la même attribution soit revendiquée par une autorité fédérale et une autorité cantonale ; il suffit qu’un canton dénie à une autorité fédérale un pouvoir que celui-ci prétend détenir (RO 49 I 283; 61 I 351; HUBER, Kompetenzkonflikt, p. 83 et 87 ; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Bundesrechtspflege, p. 290).

La demande en règlement de compétence intentée par le canton de Fribourg est par conséquent recevable. Les arguments invoqués par le Conseil fédéral contre l’entrée en matière concernent non l’existence d’un conflit de compétence, mais la question même de compétence que le Tribunal fédéral, saisì de ce conflit, doit trancher, Kompetenzkonfikt zwischen Bund und Kantonen. N9® 4, 25 9 — Si les conditions de l’art. 6 al. 1 et de l’art. 38 al. 2 LUFH sont remplies, c’est le Conseil fédéral qui est compétent, en vertu de ces dispositions, pour trancher le litige entre les cantons de Fribourg et de Vaud. Si, en revanche, elles ne sont pas remplies, le litige rentre dans la compétence du Tribunal fédéral en vertu de la règle générale de l’art, 83 litt. b OJ, car aucune autre disposition de la législation fédérale n’entre en ligne de compte, qui créerait la compétence du Conseil fédéral. De la solution du conflit de compétence entre le canton de Fribourg et le Conseil fédéral dépend donc la question de savoir qui, du Conseil fédéral ou du Tribunal fédéral, doit statuer 8ur la demande introduite par le canton de Fribourg contre le canton de Vaud auprès de ces deux autorités fédérales. C’est la raison pour laquelle l’instruction de cette demande a été suspendue jusqu’à droit connu gur la compétence.

3. — Les dispositions de la LUFH sur lesquelles le Conseil fédéral se fonde ont la teneur suivante :

Art. 6 al. 1 (figurant dans le It chapitre : « Droit de disPposIition ») :

« S'il s'agit de mettre en valeur une section de cours d’eau située aur le territoire de piusieurs cantons ou, dans une seule et même usine, plusieurs sections situées dans des cantons différents et que les cantons ne puissent s'entendre, le Conseil fédéral statue, après gvolr entendu les cantons. » Art. 38 al. 2 (figurant dans le chapitre ITI « Des concessions de droits d’eau ») :

« Si une gection de cours d’eau emprunte le territoire de pluSIeurs cantons (en allemand : « Wasserrechte an Gewässerstrecken, die in verschiedenen Kantonen liegen »), les droits d’eau sgont octroyés par les cantons intéressés. Si ceux-ci ne peuvent s'entendre dans un délai raisonnable, le Conseil fédéral octroie la concessi0n, » En dépit de leur formulation légèrement différente, ces deux dispositione subordonnent la compétence du Conseil fédéral aux mêmes conditions, Il ne peut aussíï bien en être autrement ; l’art. 38 al, 2 ne représente que le cas d’application le plus important de l’art. 6 al. 1, celui où la décision à rendre par le Conseil fédéral est prise s0us la

forme d’une concession ou d’un refus de concession. La preuve que l’art. 6 a aussì en vue une concession découle du 3° alinéa d’après lequel le Conseil fédéral, dans certaines conditions, « ne doit pas accorder la concess1on sans le consentement du canton ».

TI est vrai que, dans une consultation délivrée au Conseil d’Etat du canton des Grisone le 14 mars 1947 à propos du projet d’utilisation des eaux de la Greina, le professeur HaNs HUBER croit voir une contradiction entre l’art. 6 et l’art. 38, en ce sens que l’art. 6 al. 1 vise aussì bien le cas d’une section de cours d’eau située dans plusieurs cantons que le cas de plusieurs sections de cours d’eau dans des cantons différents, tandis que l’art. 38 al. 2 ne saisirait que le premier de ces cas (p. 15). Mais ces deux dispositions sont organiquement liées ; réglant le même problème, elles ne peuvent certainement pas le faire d’une manière différente. D'autre part, le texte allemand de l’art. 38 al. 2 réunit visiblement dans une formule résumée les deux cas visés Par l’art. 6 al. 1. Les textes français et italien de l’art. 38 al. 2 ne reproduisent qu’incomplètement le texte allemand et ne peuvent faire règle précisément en raison de leur contradiction avec l’art. 6 al. 1. La guestion n’a d’ailleurs pas besoin d’être tranchée définitivement en l’espèce, pas plus que celle, soulevée en même temps par le professeur HUBER, qui est de savoir sì l’art. 6 al. 1, en visant le second cas, déborde le cadre de l’art. 24bis al. 4 Cst. (sans compter que le Tribunal fédéral] serait de toute façon lié par la loi, art. 113 al. 3 Cst,).

La présente demande de concession ne peut en efet réaliser que la première hypothèse visée par l’art. 6 al. I, celle dans laquelle une section de cours d’eau est située dans plusieurs cantons. Tous les travaux projetés en ce qui concerne aussií bien les deux Hongrins que la Torneresse et Ll’Eau froide doivent être effectués gur le territoire du canton de Vaud ; mais, dans un cas comme dans l’autre, les travaux priveront d’eau des rivières qui s'écoulent ensuite dans le canton de Fribourg, et les sgections de l’Hongrin et de la Sarine situées dans ce canton en 8eront gensiblement influencées. La question qui se pose — et là-dessus les parties sont d’accord — est donc celle-ci :

La dérivation dans un autre bassin fluvial de l’eau qui g’écoulait jusqu’alors dans un certain cours d’eau constitue-t-elle une utilization de la section de ce cours d’eau qui est influencée par cette dérivation ?

Si la réponse est affirmative, le complexe Grand et Petit Hongrin et Sarine, d’une part, et le complexe Torneresse, Eau froide et Sarine, d’autre part, formeront chacun une section de cours d’eau siìtuée gur le territoire des cantons de Vaud et de Fribourg. Personne en effet — et à bon droit — ne conteste qu’une section de cours d’eau est intercantonale au sens de l’art. 24bis al. 4 Cst. et des art. 6 et 38 LUFH non seulement lorsque le cours d’eau longe une frontière cantonale mais aussì lorsqu’il la coupe. Cela étant, même sí l’on donnait à ces dispositions l’interprétation étroite à laquelle il a été fait allusion plus haut, le Conseil fédéral serait compétent pour accorder la concession sur chacune des deux sections et par conséquent aussì en ce qui concerne l’ouvrage qui doit les réunir toutes deux. Il ne s’agit pas ici, comme dans le projet de la Greina, de plusieurs sections de cours d’eau qui se trouvent dans des cantons différents, mais de la mise en valeur d’une même section (ou de deux mêmes sections) recouvrant deux cantons.

4. — La notion de « section de cours d’eau relevant de la souveraineté de plusieurs cantons » (art. 24bis al. 4 Cst) ou de « sgection de cours d’eau síituée sur le territoire de plusieurs cantons » (art. 6 al. 1 LUFH) n’est définie ni par la Constitution ni par la loi ; toutes deux la présupposent acquise.

On ne trouve pas de précisions à ce gujet dans le message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale, du 30 mars 1907, concernant une législation fédérale sur les forces hydrauliques (il y est question de « sections de cours d’eau communes à plusieurs cantons »). Mais la notion a été très 28 : Staatesrecht.

discutée lors de l’élaboration de l’art. 24bi¿s Cst. Dans son arrêt, RO 40 I 546, le Tribunal fédéral constate à ce sujet :

«On est tombé d'accord (v. notamment Bull. stén. C. des E. 1908, p. 76, col. 2, Cons. nat. 1907, p. 724, col, 1, 1908, p. 11, col. 2, P-+ 14, col. I, p. 114, col. 2} que, par « section de cours d’eau » on doit entendre toute la section qui se trouve influencée par l’exploitation de l’ouvrage hydraulique ; elle commence donc au point où l’eau est captée (par quoi il faut entendre non pas nécessairement le barrage proprement dit, mais aussi le bassin d’accumulation à créer) et elle s'étend jusqu’au point où l’eau est rendue à s80n cours naturel (et même plus bas sì l’effet de la dérivation se fait encore Sentir en aval). » Telle quelle, cette définition, qui devrait exprimer la volonté du législateur historique, ne couvre pas le cas où l’eau est dérivée dans un autre bassin fluvial.

Dans le message du Conseil fédéral du 19 avril 1912 concernant le projet de loi fédérale gur l’utilisation des forces hydrauliques, on lit seulement ceci :

« Pour les cours d’eau intercantonaux, il incombe à la Confédération de prononcer gur le droit d’utilization, sì les cantons intéressés Ne peuvent pas s'entendre. Il ne faut pas qu’un canton, Par s0n refus, puisse empêcher la réalisation d’une œuvre qui est dans l’intérêt bien compris de tous : comme détenteurs de la souveraineté cantonale sur les eaux, les cantons n’ont pas seulement le droit d’exclure les cantons voisins du droit de disposer de leurs eaux ; ils ont aussi le devoir de ge prêter, par une coopération active, à la réalisation d’entreprises d’intérêt commun. A cet effet, la médiation d’une autorité administrative est nécessaire …..» (Feuille fédérale 1912, II, p. 822).

La notion d’« entreprise d’intérêt commun » évoque à première vue l’idée d’un ouvrage par lequel l’eau est captée gur le territoire d’un canton et transformée en énergie sUr le territoire d’un autre canton. Si l’eau captée dans un canton est dérivée avant d’atteindre le canton vers lequel elle s’écoulait naturellement, les intérêts des deux cantons semblent opposés et non communs, encore que le canton appelé à céder le débit utilisable ét la puissance de chute de la section de cours d’eau qui le parcourt puisse évidemment « s’intéresser » à l’ouvrage.

Le projet de loi établi par Burckhardt en mars 1911 visait le cas des ouvrages qui avaient pour efet une sensible modification de l’écoulement naturel des eaux ; la concession Pour ces ouvrages ne devait être accordée u’avec le consentement du canton touché (art. 6 al. 3 du projet Burckhardt, art. 7 al. 3 du projet de la Commission, mai-juin 1911). On a laissé tomber cette disposition en décembre 1911 ; Vidée a été reprise dans l’art. 6 al. 3 de la loi en vigueur, mais avec une portée limitée. Cependant on peut se demander sì, lorsqu’on a renoncé à accorder au canton touché un droit de veto contre le détournement de ges eaux, On n’a Pas eu en vue seulement la dérivation d’un cours d’eau dans les limites d’un même bassin fluvial (en ce sens HUBER, Der Ausbau der Greinawasserwerke, p. 17 sv.), encore que les mots du projet de mai 1911 « Ableitung von Wasser in ein anderes Gewässger » (art. 7 al. 3) n’excluent pas un détournement hors d’un tel bassin.

Au cours de la séance du 22 avril 1914 de la Commission du Conseil national chargée d’examiner le projet de loi sur les forces hydrauliques, le conseiller national WiIIl fit allugion aux conditions particulières du lac Ritom : le ruisseau du Cadlimo, qui s’écoulait naturellement à travers le canton des Grisons, vers le Rhin, dans la mer du Nord, était dérivé sur territoire tessinois dans le lac Ritom et, par là, dans le Tessin et l’Adriatique. Le conseiller fédéral Calonder et le président de la Commission, le conseiller national Vital, déclarèrent alors qu’un tel détournement du cours naturel des eaux ne tombait pas sous le coup de l’art. 6 LUFH (proc.-verb. de la séance, p. 58). Burckhardt était présent à la séance et ne s’est pas exprimé à ce sujet. Il y a lieu cependant de relever que le point en discussion était de Savoir s'il convenait d’intégrer à l’art. 6 le cas de plusieurs Sections de cours d’eau situées dans des cantons différents, ce que proposait Burckhardt contre lavis du conseiller national Ming.

Quelles que soient l’importance de ces dernières déclarations et l’autorité de ceux qui les ont émises, elles ne peuvent être purement et simplement assimilées à la volonté du législateur. De même, les déductions qu’on peut tirer des termes dont se sont servis le Conseil fédéral dans ses 30 Staatarecht.

messages, les membres des Chambres fédérales dans leurs interventions ne sont pas décisives. La volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne, du but qu’elle se propose. Ce qui importe, ce n’est pas le sens qu’a pu attribuer à une disposition le législateur historique, voire telle ou telle personne qui a été mêlée à l’élaboration de la loi ; c’est le sens qui réeulte de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles et de l'état de développement de la technique (cf. sur linterprétation des lois en général RO 34 II 826, 56 IT 74, 63 IT 155-156, 68 IT 124).

Lors de la discussíion du projet de revision partielle de la loi gur l’utilisation des forces hydrauliques, présenté aux Chambres fédérales par le message du 24 septembre 1945, le représentant du Conseil fédéral, le conseiller fédéral Celio, a déclaré, tant devant la Commission du Conseil national que devant celle du Conseil des Etats que, sì la revision projetée était rejetée, le Conseil fédéral n’aurait aucune possibilité d’intervenir dans le cas du projet Hongrin-Léman (cf. proc.-verb. de la Commission du Conseil national, p. 17, et proc.-verb. de la Commissíion du Conseil des Etats, p. 15). Mais cette déclaration du gouvernement, qui n’a en rien le caractère d’une interprétation authentique, n’est pas plus décisive que les avis émis au cours de l’élaboration de la loi.

5. — Les avis sont partagés gur le point de savoir sì la dérivation d’eau dane un autre bassin fluvial constitue une utilisation de la section en aval du point de captation.

a) Le canton de Fribourg se fonde gur un avis de droit du juge cantonal J. PYTHON qui part de Vidée que la notion de section de cours d’eau implique nécessairement un point de restitution ; l’eau devrait donc toujours être rendue à s0n Cours naturel.

Sur ce point, le conseiller du canton de Vaud, le professeur F. GUISAN, approuve la thèse du canton de Fribourg, mais pour en déduire la compétence exclusive du canton de Vaud d’accorder la concessíion, puisque le point de restitution ne se trouve pas gur territoire fribourgeois.

Le professeur HaNs HUBER, dans la consultation déjà citée, conteste que la dérivation d’eau dans un autre bassin fluvial rentre dans les prévisions de l’art. 6 LUFE ; il s'appuie tout particulièrement sur les avis exprimés devant la Commission du Conseil national en avril 1914 (ci-dessus, consid. 4).

Dans un rapport du 9 juillet 1.945, le Service fédéral des eaux a réservé la question.

Dans l'échange de vues auquel il a procédé avec le Congeil fédéral, le Tribunal fédéral a aussì émis lopinion que la mise en valeur d’une section de cours d’eau n’englobait pas la dérivation dans un autre bassin fluvial ; il serait essentiel, pour que l’art. 6 s’applique, que les eaux soient utilisées dans la direction de leur cours naturel. Le Tribunal fédéral a cependant ajouté que la manière de voir qu’il exprimait ne préjugeait pas la solution qu’il serait appelé à donner à un conflit de compétence entre le canton de Fribourg et le Conseil fédéral.

6b) Mais l’opinion selon laquelle l’art. 24bis Cst. et les art. 6 et 38 LUFH couvrent le détournement des eaux vers un autre bassin fluvial a aussi trouvé des défenseurs. Dans une consultation délivrée au canton du Tessin le 5 mai 1947 en réponse à la consultation du professeur HUBER, le juge fédéral BoLLA est arrivé, gur la question ici débattue, à une coneclusíion opposée en se fondant sur le texte, la genèse et la ratio des dispositions.

Le professeur BURCKHARDT, l’auteur du projet de loi, s’est toujours prononcé pour la thèse soutenue aujourd’hui par le Conseil fédéral : pour dériver des eaux dans un autre bassin, les cantons touchés doivent se mettre d’accord : mais, à défaut d'entente, le Conseil fédéral est compétent. Il est vrai que, dans son commentaire (32 édit., p. 177), il dit seulement que la mise en valeur d’un cours d’eau comprend aussì le détournement des eaux hors de leur bassin naturel, sans s’exprimer sur la gquestion de leur rest1tution. Mais, dans divers avis de droit, il fait la même 32 Stagatsrecht.

constatation pour des cas où les eaux n’étaient pas rendues à la rivière d’où elles étaient dérivées. Ainsi, dans la consultation de 1929 à laquelle le canton de Fribourg fait allusion et qui a trait à la dérivation des eaux de la Tannenalp dans le Melchsee. Il s’agissait à vrai dire d’un détournement non dans un autre bassin fluvial, mais dans une autre rivière : dérivation sur territoire d’Obwald d’eaux qui s’écoulaient naturellement à travers le canton de Berne dans l’Aar et qui étaient conduites dans le Melchsee et, de là, dans la Reuss. À page 2 de son avis de droit, BURCKHARDT écrit :

« Da, wie wir annehmen, die Ableitung eines Gewässers unter den gegebenen Umständen in die Wasserhoheit des Nachbarkantons eingreift, wird mit dieser Ableitung, eine Gewässerstreckse, die im Gebiet mehrerer Kantone liegt’, benutzt, wie es Art. 6 des WRG vorsieht. Können sich die beteiligten Kantone einigen, 80 entscheiden sie über das zu errichtende Werk. Können 81e sich nieht einigen, s0 entscheidet der Bundesrat, und wenn ein WasserToch zu verleihen ist, s0 erteilt er die Verleihung gemäss Árt. 838 Abs. 2, » Contrairement à ce que soutient le canton de Fribourg, BURCKHARDT avait exprimé la même opinion dans 8a consultation de 1920 relative à l’ouvrage du Lucendro. Il s’agisait, comme dans le projet Hongrin-Veytaux, d’un détournement sur un autre bassin fluvial : le lac de Lucendro, qui se déversait naturellement dans la Gotthardreuss vers le canton d’Uri, était dérivé dans le Tessin et, de là, dans l’Adriatique. A la page 10 de gon rapport, il arrive à la conclusion suivante :

« Die Ableitung des Lucendrowassers in das Tessingebiet wäre ein erheblicher Eingriff in das Regime der obern Reuss und berührt deshalb auch die Rechte des Kantons Uri, vielleicht auch der unterliegenden Kantone. Der Kanton Tessin kann also diese Änderung nicht von sich aus, ohne sich mit dem Kanton Uri ins Binvernehmen zu setzen, vornehmen. Wenn schwerwiegende Gründe der Wirtechaftlichkeit unserer Wasserkraftgewinnung für die Ableitung sprechen, wird Uri dazu gegen gebührende Entschädigung Verpflichtet werden Können ; aber darüber entscheidet nicht Tessin allein, sondern die Gesamtheit der beteiligten Kantone oder, falls gie Sich nicht einigen können, der Bundesrat. Da das Projekt auch die Reuss im Urnergebiet in Mitleidenschaft zieht ist es rechtlich oin interkantonales, das nur nach Massgabe der Art. 6 und 5 (evtl. auch 38) des Bundesgesetzes zu behandeln ist. » c) En fait, les deux seuls cas où une situation analogue à celle du projet Hongrin-Veytaux se présentait — le cas du Cadlimo et celui du Lucendro — ont été réglés dans le sens de l’octroi de concessíons par les cantons intéressés. Le canton du Tessin a accordé les concessions pour les ouvrages érigés sur s0n territoire ; le canton d’Uri, respectivement — pour le Cadlimo — les communes grisonnes compétentes selon le droit grison, l’ont fait pour la dérivation des eaux qui s’écoulaient naturellement gur leur territoire avant d’atteindre la frontière cantonale. Les cantons intéressés étant parvenus à une entente, l’octroi de la concession par le Conseil fédéral n’entrait pas en ligne de compte et la question de compétence aujourd’hui litigieuse ne s’est pas posée.

6. — a) Pour déterminer ce qu’on doit entendre par « mise en valeur d’une section de cours d’eau », il faut avant tout considérer le mode de production de la force hydraulique. Le problème technique est d’utilisger la force qui résulte de la chute d’une certaine quantité d’eau depuis une certaine hauteur. La solution consiste généralement à raccourcir le parcours naturel de l’eau et à concentrer la chute à un ou plusieurs endroits où la force de l’eau est, exploitée. L’accumulation d’eau dans un bassin de retenue ne sert pas directement à la production de la force, mais à sa répartition dans le temps. Ce qui est utilisé dans un ouvrage hydro-électrique, c’est uniquement le volume de l’eau et la hauteur de chute, non pas la distance horizontale du nouveau parcours et encore moins celle de l’ancien. Techniquement, on pourrait éventuellement parler d’une utilisation du nouveau parcours, à partir de la captation jusqu’à l’usine ; mais, depuis l’usine, l’évacuation de l’eau est une pure charge, elle n’apporte plus aucun profit, sì ce n’est dans une usine en aval. En revanche, juridiquement, la section de cours d’eau mise en valeur, c’est la partie du parcours primitif du cours d’eau 3 AS 78 T — 1952

qui esé modifiée ou influencée par les ouvrages, savoir en général le parcours compris entre le point où l’eau est captée et le point où elle est rendue à son cours naturel. C’est ainsi que le Tribunal fédéral, gur le vu des travaux préparatoires, a défini la section de cours d’eau (RO 40 I 546, ci-dessus consid. 4).

Or la production de la force hydraulique n'exige pas que l’eau dérivée soit rendue à son cours naturel. Sans doute les circonstances seront généralement telles, notamment pour de petites usines, que ce résultat se produira de s0oi-même : lors de l’élaboration de l’article constitutionnel et de la loi sur les forces hydrauliques — comme aussì dans l'arrêt cité plus haut —, c’est presque uniquement ce cas normal qu’on a pris pour exemple. Mais le développement de la technique a conduit à capter l’eau toujours Plus haut et à l’amener toujours plus loin, et, ce faisant, à la détourner parfois dans un autre bassin fluvial. Par là, ni le problème technique ni le problème juridique ne sont foncièrement modifiés : la différence concerne uniquement l’évacuation de l’eau après sa mise en valeur. Le point de restitution est théoriquement repoussé à lVinfini ; la section de cours d’eau utilisée et sa hauteur de chute s'étendent jusqu’à la mer. Pratiquement, on ne parlera de mise en valeur qu’aussìí longtemps que la dérivation exerce une influence notable. C’est dans ce sens que le Conseil fédéral déclare que la section de cours d’eau est utilisée jusqu’à l’endroit « où la diminution du débit et la perte de force hydraulique sont pratiquement compensées par l’apport de nouveaux afffluents », En vérité, 1] n’y a Pas compensation, car, sans la dérivation, le volume d’eau soustrait se serait ajouté à celui des nouveaux afffluents. Mais, dans la masse des eaux qui alimentent constamment le cours d’eau en aval, le volume soustrait en amont devient finalement sì petit qu’il peut être tenu pour quantité négligeable. Cette manière de voir est celle du Tribunal fédéral dans l’arrêt ci-dessus, invoqué .par deux parties : la Cour de droit public y mentionne sans doute le point de restitution parce qu’elle a en vue le cas normal ; mais, dans sa@ définition générale, elle considère « toute la section qui se trouve influencée par I’exploitation de l’ouvrage », et elle revient gur cette idée à la fin en disant que la section peut s'étendre au-delà du point où l’eau est rendue à 80n cours naturel « sí l’effet de la dérivation se fait encore sentir en aval ».

b) On est conduit au même résultat par les considérations sulvantes :

Si l’eau est captée sur le territoire d’un canton et rendue à 801) cours naturel dans un autre canton, mais qu’elle soit mise en valeur dans le premier canton à un niveau inférieur à celui où le cours d’eau entre dans le second canton, personne ne conteste que la section de cours d’eau comprise entre la frontière de ce canton et le point de restitution ne s0it mise en valeur dans l’ouvrage situé gur le territoire de l’autre canton.

Mais sí Peau dérivée dans un canton peut ainsi être rendue au même cours d’eau après que celui-ci a franchi la frontière d’un autre canton, elle peut l’être aussi après qu’il a quitté ce second canton pour entrer dans un troisième. Dans un cas comme dans l’autre, il s’agit certainement, même dans l’opinion du canton de Fribourg, de la mise en valeur d’une section de cours d’eau intercantonale. Or, dans le second cas, l’effet pour le canton intermédiaire es exactement le même que sì les eaux étaient définitivement détournées dans un autre bassin fluvial. On ne voit pas pourquoi alors sa situation juridique serait différente et pourquoi la question de compétence serait résolue autrement. Dans l’hypothèse théoriquement pensable (il gerait aisé d’imaginer des cas plus proches de la réalité) où l’eau accumulée dans le bassin de retenue de l’Hongrin serait rendue à la Sarine ou à lAar en aval du canton de Fribourg, le Conseil fédéral aurait la compétence, à défaut d’entente des cantons, d'accorder la concessíion aussì pour le compte du canton de Fribourg, tandis que, d’après le demandeur, il n’aurait 36 Staatarccht.

pas cette compétence sì les eaux sont amenées dans le Léman, bien que dans les deux cas les conséquences solent les mêmes pour le canton de Fribourg.

Entre la mise en valeur d’une section de cours d’eau au sens de l’art. 24 bis Cst. et des art. 6 et 38 LUFH d’une part, et la dérivation de l’eau dans un autre bassin fluvial d’autre part, il n’y a aucune opposition. Áu contraire, il y a précisément dans cette dérivation pratiquée aux fins d’utiliser ailleurs la hauteur de chute une mise en valeur de la section du cours originaire qui est touchée par le détournement, tout comme dans le cas normal où la section naturelle est mise en valeur par le raccourcissement de 80n parcours et par l’exploitation de la hauteur de chute concentrée en un point. La différence entre les deux cas ne concerne pas du tout la section mise en valeur comme telle, mais seulement l’écoulement ultérieur du cours d’eau, qui dans le premier cas reste privé du volume d’eau soustrait, et dans le second cas le récupère.

Ce n’est donc pas s'écarter de la loi que de voir dans le détournement définitif des deux Hongrins, de la Torneresse et de l’Eau froide une mise en valeur des sections de ces cours d’eau qui se trouvent tant sur territoire fribourgeois que gur territoire vaudois.

c) La loi sur l’utilisation des forces hydrauliques entend par mise en valeur avant tout la dérivation de l’eau, sans distinguer selon qu’elle est ou non rendue à s0n cours naturel. Lorsgqu’elle prévoit expressément dans l’art. 8 la dérivation d’eau à l’étranger, elle ne présuppose manifestement pas une telle restitution. Celle-ci n’est mentionnée nulle part dans la loi. En revanche, dans le règlement concernant la calcul des redevances du 12 février 1918 — qui est entré en vigueur en même temps que la loi —, il est question aux art. 4 sv, du « point de déversement » ; la chute utilisable y est définie comme «la différence de niveau entre l’endroit où l’eau est dérivée du cours d’eau public et celui où elle y fait retour ». Or Vart. 7 vise formellement le cas où « la prise d’eau et le point de déverseKompetenzkonflikt zwischen Bund und Kantonen. N® 4. 37 ment intéressent des cours d’eau appartenant à différents bassins hydrographiques ». C’est donc bien qu’au moment de la promulgation de la loi on n’avait pas écarté l’hypothèse du détournement d’un cours d’eau dans un autre bassin fluvial, 6. — La ratio legis, c’est-à-dire le but du régime institué par la loi quant au fond et à la compétence, confirme l’interprétation donnée ci-dessus.

Il n’est pas nécessaire de recourir aux principes du droit des gens, comme le font les auteurs de certains avis de droit produits en cause. En efet, à l’intérieur d’un Etat fédératif et dans les limites de la législation qu’il a établie, la situation est différente de ce qu’elle est entre des Etats pleinement souverains. Non seulement la communauté des Etats riverains — également reconnue par le droit des gens — est plus étroite entre les Etats fédérés, mais surtout il existe pour eux un droit positif qui les oblige tous et une juridiction qui est placée audessus d’eux tous. L’objet de la LUFH est précisément de créer, en matière d’utilisation des forces hydrauliques, un régime juridique commun et de rendre possible, du point de vue du fond comme de la compétence, la solution des conflits qui peuvent surgir entre cantons. Il s'agit done exclusivement d'interpréter la loi applicable.

Cette loi consacre en principe la compétence des cantons ; le Conseil fédéral n’est compétent que s1 Putilisation rationnelle des cours d’eau intercantonaux et des cours d’eau limitrophes ne peut être réalisée ou sí des oppositions d'intérêts entre cantons ou avec l’étranger exigent l’intervention de la Confédération. Dans le passage du message que cite le canton de Fribourg (F. VF. 1912, p. 829), le Conseil fédéral mentionne parmi les tâches de la Confé- dération, outre celles de pourvoir à l’exploitation rationnelle des eaux et de veiller à la sauvegarde d’autres intérêts attachés au cours d’eau, celle de « s’interposer pour concilier les conflits d’intérêts d’ordre intercantonal ou international ». C’est éminemment l’utilization rationnelle

des eaux qui est en cause et l’on est bien en Pprésence d'intérêts opposés de divers cantons, lorsqu’un certain volume d’eau est, par dérivation, soustrait à un cours d’eau qui s’écoule dans un autre canton. Or les problèmes qui 8e posent et les intérêts à concilier sont foncièrement les mêmes, que l’eau soit ou non rendue à s80n cours naturel; dans la seconde hypothèse, le conflit ne sera que plus important et plus aigu et appellera d’autant plus l’intervention d’une autorité fédérale.

Le détournement définitif des eaux ne se distingue pas non plus de la dérivation provisoire quant aux autres intérêts que met en jeu la production de la force. Dans les deux cas, s'appliquent les dispositions des alinéas 2 et 3 de l’art. 6 LUFEH, selon lesquelles le Conseil fédéral doit tenir compte des avantages et des inconvénients qui résultent de l’entreprise pour chacun des cantons, et ne doit même pas accorder la concessiíon sans le consentement du canton touché « sì la modification du cours d’eau... restreint dans une mesure excessive l’établissement de la population... ou ses moyens d’existence ». Ainsi, en dépit de sa compétence, le Congseil fédéral voit assigner à s0n intervention une limite de fond, dont à vrai dire le respect lui incombe à lui-même.

En définitive, la loi sur l’utilisation des forces hydrauliques n’atteindrait pas son but sí la compétence attribuée au Conseil fédéral par l’art. 6 al. 1 et l’art. 38 ch. 2 n’était pas reconnue en matière de dérivation des eaux dans un autre bassin naturel, puisqu'’il faudrait admettre que la loi ne fournirait pas de solution dans un cas où les intérêts de toute nature des cantons intéressés peuvent Précisément s’opposer de la façon la plus aiguë. Même sì le cas devait n’avoir pas été envisagé par le législateur historique, il est saisíi par la volonté de la loi, telle qu’elle régulte de son texte, de son système et de son but.

7. — Ainsi qu’on vient de le rappeler et comme le Conseil fédéral le reconnaît expressément dans sa Téponse,

E. ées à SON intervention par l’art. 6 al. 2 et 3 LUFEH. C'est en cela que consîistera le jugement de la demande intentée “ var le canton de Fribourg contre le canton de Vaud auprès du Tribunal fédéral et du Conseil fédéral. En vertu de la disposition spéciale de l’art. 6 al. 1 et de Part. 38 al. 2 LUFE, cette demande est du ressort du Conseil fédéral.

De plus, le Conseil fédéral aura à examiner jusqu’où la soustraction d’eau projetée influencera notablement la Sarine et éventuellement lPAar. Il aura donc à décider juequ’où s'étend la section de cours d’eau mise en valeur et si, en conséquence, d’autres cantons doivent éventuellement être appelés à intervenir dans la procédure qu'il engagera.