78 I 375

TL. Zuständigkeit.

Soweit die Parteien die Zuständigkeit des Bundesgerichts anerkennen, erklären sie die Streitigkeit als zivilrechtliche im Sinne des Art. 42 OG. Massgebend ist jedoch nicht 380 Verwaltungs- und Disziplinarrecht.

die Form oder Bezeichnung, welche die Parteien den Rechtsbegehren geben, sondern die Natur der streitigen Ansprüche. Danach ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts für die einzelnen Klagebegehren zu prüfen, und zwar von Amtes wegen, auch in denjenigen Punkten,wo sie vom Beklagten anerkannt wird (BGE 41 II 159, 62 TI 294 : Art. 3 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG).

1. Das Klagebegehren 1 betrifft, wie die Klägerin selbst ausführt, Bestand und Umfang der Rechte, die ihr bezüglich der Nutzung der Wasserkraft an der Sarneraa zustehen. Die Parteien stimmen darin überein, dass nicht : etwa ein privates, sondern ein auf Verleihung durch die 4 zuständige kantonale Behörde beruhendes öffentlich-rechtliches Nutzungsrecht in Frage steht. Freilich stellt die Rechtsprechung bei der Auslegung des Begriffes der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne des Art. 42 OG (Art. 48 aOG) auf die frühere Auffassung über die Abgrenzung des privaten vom öffentlichen Rechte ab, wie sie galt, als für einen bestimmten Kreis von Anständen, für den 4 dies als besonders geboten erachtet wurde, die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einer besondere Garantien der Unbefangenheit bietenden Instanz vorgesehen wurde (Art. 101 BV von 1848, Art. 110 BV von 1874) ; demnach fallen unter Art. 42 OG auch manche Anstände, die nach heutiger Lehre dem öfentlichen Rechte angehören, z. B. solche über gewisse Ansprüche, namentlich auf Schadenersatz, gegen den Staat aus von ihm erteilten Konzessionen (BGE 49 II 414, 62 IL 294, 63 II 49 E. 2, 78 II 26 E. 1). Aber Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde über die aus einer Wasserrechtskonzession entapringenden Rechte und Pflichten können auf jeden Fall seit dem 1. Januar 1918, an welchem das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG) in Kraft getreten igt, nicht mehr als zivilrechtliche im Sinne des Árt. 42 OG gelten ; denn nach Art. 71 WRG entscheidet über sie (in zweiter oder einziger Instanz) das Bundesgericht als Staatsgerichtshof bzw., seit EinN führung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, als Verwaltungsgericht (BGE 65 I 297, 313 ; 77 I 170). Damit ist einerzseits der öffentlich-rechtliche Charakter dieser Anstände eindeutig festgestellt und anderseits die von Art. 110 BV angestrebte Garantie gegeben. Die von der Klägerin zitierten Urteile des Bundesgerichts (BGE 39 II 451, 41 IT 159, 43 II 721, 63 II 50 ; Entscheid vom 31. Januar 1941 i. 8. Schuhfabrik A. G. Buochs, nicht veröffentlicht) betreffen zum Teil die Zeit vor dem Inkrafttreten des WRG ; zum Teil haben sie private Nutzungsrechte oder einen Schadenersatzanspruch zum Gegenstand. Im zweiten dieser Urteile (S. 163) wird übrigens jene historische Auslegung nur für s0 lange als massgebend

bezeichnet, als nicht im ganzen Gebiete der Eidgenossenschaft für die Entscheidung verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten eine unabhängige Instanz bestehe ; eine solche ist nun gerade für Streitigkeiten aus Wasserrechtskonzessionen durch Art. 71 WRG eingesetzt worden.

Hier behauptet die Klägerin und bestreitet der Beklagte, dass das jener durch die Konzession von 1868 verliehene Recht auf Nutzung von 50 Kubikfuss Wasser in der Sekunde durch (ausdrückliche oder stillschweigende) Zustimmung der Behörden auf eine wesentlich grössere Wassermenge erweitert worden sei. Dieser Streit, welcher Gegenstand des Klagebegehrens I ist, geht also um den Umfang des verliehenen Wasserrechts, betrifft die aus dem Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und fällt somit unter Art. 71 WRG. Wenn die Klägerin aus dem behaupteten Verhalten der Behörden nicht eine Erweiterung des ursprünglichen, sondern die Einräumung eines neuen, zusätzlichen Rechts ableiten will, 80 hängt die Frage nach dessen Bestehen mit derjenigen nach Inhalt und Umfang der Konzession untrennbar zusammen, muss als Vorfrage dazu entschieden werden, weshalb die Zuständigkeit gemäss Art. 71 WRG dafür ebenfalls gegeben ist (BGE 77 I 171 E. 2).

Aus dem Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 WRG könnte 382 Verwaltungs- und Disziplinarreecht.

geschlossen werden, dass über das Klagebegehren 1 in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und erst in zweiter Instanz das Bundesgericht zu entscheiden hätte, weil weder dieses Gesetz noch die Konzess101L etwas anderes bestimmt. Aber das Bundesgericht beurteilt Streitigkeiten, welche nach wörtlicher Auslegung jenes Absatzes bei Fehlen einer abweichenden Regelung in der Konzessíon zunächst vom kantonalen Richter zu entscheiden wären, auch dann als einzige Instanz, wenn die beklagte Partei auf die bei ihm angehobene Klage sich seiner Gerichtsbarkeit (auedrücklich oder stillechweigend) unterwirft, wie es, unter Hinweis auf Art. 52 Ziff. 1 aOG (vgl. nun Art. 112 OG), wiederholt entschieden hat (BGE 48 I 211 E. 7, 49 I 573, 57 I 333 ; vgl. auch 65 I 297). An dieser Rechtsprechung, welche dem Sinn der gesetzlichen Ordnung entspricht, ist festzuhalten.

Die Haltung, welche hier der Beklagte in der Zuständigkeitsfrage bezüglich des Klagebegehrens 1 einnimmt, kommt einer ausdrücklichen Anerkennung nahe, stellt mindestens eine Einlassung dar. Wäre ausserdem, wie aus Art. 112 OG abgeleitet werden könnte, ein Mindestetreitwert von Fr. 10,000.— erforderlich, x wäre auch diese Voraussetzung erfüllt ; denn nach den Vorbringen der Parteien steht ausser Zweifel, dass das im Klagebegehren 1 beanspruechte Recht auf Mehrnutzung mebr als diesen Betrag wert ist. Dieses Begehren ist daher zur Beurteilung im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess nach Art. 110 ff. OG entgegenzunehmen.

2. Das Klagebegehren 2 geht auf Festetellung, dass die Klägerin berechtigt sei, elektrische Energie an Dritte abzugeben. Gemeint ist offenbar die Energie, welche die Klägerin aus dem der Sarneraa entnommenen Wasser gewinnt, und zwar nicht nur 1m Umfang der streitigen Mehrnutzung, sondern auch der an sich anerkannten Nutzung gemäss der Konzession von 1868; denn der Beklagte bestreitet der Klägerin das Recht zur Abgabe der durch Nutzung der Sarneraa gewonnenen Bnergie an Dritte überhaupt, Auch dieser Streitpunkt betrifft Inhalt und Umfang des verliehenen Wasserrechts. Der Beklagte nimmt hier in der Zuständigkeitsfrage die gleiche Haltung ein wie bezüglich des Klagebegehrens 1. Käme es auf den Streitwert an, s80 wären nach einem allgemeinen Grundsatz, wie er in Art. 47 Abs. 1 OG für das Berufungsverfahren ausgesprochen ist, die in den beiden ersten Klagebegehren geltend gemachten Ansprüche zusammenzurechnen. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist daber auch für das Klagebegehren 2 auf Grund von Art. 7I Abs. 1 WRG in Verbindung mit Art. 112 OG zu bejahen.

3. Mit dem Begehren 3 verlangt die Klägerin für den Fall, dass das Bestehen der mit den Begehren 1 und 2 beanspruchten Rechte verneint wird, es se1 festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr diese Rechte zu verleihen. Hier geht es nicht um eine bereits bestehende, sondern um eine erst noch zu erteilende Konzession. Meinungsverschiedenheiten darüber, ob Anspruch auf eine Wassgerrechtsverleihung bestehe, sind aber, auch unter dem Gesichtspunkte von Art. 48 aOG und Art. 42 OG, stets als öfentlich-rechtliche Streitigkeiten behandelt worden (BGE 41 II 160, 63 II 50; nicht veröffentlichte Urteile vom 31. Januar 1941 i. $. Schuhfabrik A. G. Buochs, E. I 2, und vom 25. Juni 1943 i. $. Steinindustrie Rozloch A. G., E. ITI 4 b). Auch Art. 71 WRG ist nicht anwendbar, da er sich nur auf Anstände über schon bestehende Verleihungsverhältnisse bezieht. In Betracht käme allenfalls Art. 112 OG, wenn anzunehmen wäre, man habe es mit einer « Streitigkeit verwaltungsrechtlicher Natur » zu tun, und wenn ausserdem das Bundesgericht von beiden Parteien angerufen wäre. Es fehlt jedoch auf jeden Fall die letztgenannte Voraussetzung ; denn der Beklagte hat die Zuständigkeit des Bundesgerichts für die Beurteilung des Klagebegehrens 3 ausdrücklich bestritten und dazu nur unter diesem Vorbehalt Stellung genommen. Auf dieses Begehren kann deshalb mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden.

384 Verwaltungs- und Disziplinarreeht.

IT. Maierielle Beurteilung

1. , — Die A. G. Durrer ist zur Klage als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Konzessionäre Bucher und Durrer legitimiert. Der Beklagte bestreitet nicht, dass das diesen verliehene Wasserrecht über Josef Durrer auf die Klägerin übergegangen ist ; er hält ihr nur entgegen, jene hätten nicht mehr Rechte auf Josef Durrer und die A. G. übertragen können, als gie selbst besessen hätten. Gerade der Umfang des Wasserrechtes, das schon Bucher und Durrer besassen, ist Gegenstand der Rechtsbegehren, für welche die Zuständigkeit des Bundesgerichts bejaht wird.

2. Durch die Konzession von 1868 wurde den Rechtsvorgängern der Klägerin ein zeitlich unbeschränktes und unentgeltliches Recht zum Bezug von 1,35 m? Wasser in der Sekunde aus der Sarneraa verliehen. Das Rechtsbegehren 1 der Klägerin geht auf Feststellung, dass sie berechtigt sei, weitere 1,3 m? in der Sekunde in gleicher h Weise zu nutzen. Sie macht geltend, die kantonale Regierung habe die Mehrnutzung in diesgem Umfange bewilligt oder wenigstens widerspruchslos hingenommen und dadurch, ausdrücklich oder zum mindesten stillschweigend, die ursprüngliche Konzession erweitert.

Die in der Klageschrift aufgestellte Behauptung, die von Bucher und Durrer bei Anpassung ihrer Anlage an die Aa-Korrektion durch Erstellen einer Einlaufschleuse bewirkte Erhöhung des Wasserzuflusses sei mit Bewilligung der Regierung vorgenommen und die Mehrnutzung von dieser in den 70 Jahren seither nie beanstandet worden, ist widerlegt durch die vom Beklagten eingelegten Protokolle des Regierungsrates und des Kantonsrates. Für eme solche Bewilligung, die der ausdrücklichen Beschränkung des Wasserquantums in der wenige Jahre vorher erteilten Konzession widersprochen hätte, wäre die Klägerin beweispflichtig. Sie hat aber nicht nur keinen Beweis dafür erbracht ; vielmehr ergibt sich aus den Akten, dass der Regierungsrat sowohl vor als auch nach 1880 wegen der Mehrnutzung gegen Bucher und Durrer eingeschritten ist. Schon 1870 hatten diese eine Schwelle, welche sie im Aabett zur Erhöhung des Wasserzuflusses trotz dem ausdrücklichen Verbot in Ziff. VI der Konzessionsurkunde angelegt hatten, auf Aufforderung einer Delegation des Regierungsrates wieder entfernen müssen. Ähnlich verhält es sich mit der bei der Anpassung ihrer Anlage an die Aa-Korrektion erneut vorgenommenen Erhöhung des Zuflusses : Nachdem diese in dem Prozesse über ihren Anteil an den Korrektionskosten durch Urteil vom 7. April 1884 festgestellt worden war, verbot der Regierungsrat in den Jahren 1885-1888 wiederholt die Mehrnutzung, forderte Bucher und Durrer zum Teil unter Strafandrohung zur PBeseitigung der angebrachten Schwelle auf und liess im Juni 1885 sogar durch den Kantonsingenieur den Wasserzufluss herabsetzen.

Die von der Klägerin in der Replik geäusserte Vermutung, der Regierungsrat habe nach 1888 die Mehrnutzung ausdrücklich gewährt, entbehrt jeder Grundlage und widerspricht der früher und später von ihm eingenommenen Haltung. Wäre es übrigens geschehen, so0 wäre es zweifellos den Berechtigten mitgeteilt worden und wäre die Klägerin in der Lage, den urkundlichen Beweis dafür zu erbringen. Zudem hat die Staatskanzlei von Obwalden die seit 1888 geführten Protokolle des Regierungsrates, deren Beizug die Klägerin beantragt, durchgesehen und daraufhin bestätigt, dass darin keine Einträge enthalten sind, die auf eine Gewährung der Mehrnutzung schliessen lassen. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, die Richtigkeit dieser Feststellung zu bezweifeln und jene Protokolle edieren oder der Klägerin oder einer von ihr bestimmten Vertrauensperson öffnen zu lassen. Auch vom weiter beantragten Beizug der Akten des Melchaa-K orrektionsUnternehmens ist abzusehen. Es ist ausgeschlossen, dass daraus ein Beschluss, wie er behauptet wird, ersichtlich sein könnte ; denn es steht fest, dass der Regierungsrat.

386 Verwaltungs- und Disziplinarreecht.

in den Jahren unmittelbar vor und nach der Durchführung der Korrektion gegen die Mehrnutzung eingeschritten ist ; hätte er sie später bewilligt, zo hätte das die Korrektion nicht betroffen, und es ist undenkbar, dass die Bewilligung zwar dem Korrektionsunternehmen, nicht aber Bucher und Durrer mitgeteilt worden wäre.

In der Replik macht die Klägerin noch geltend, sie habe jedenfalls die streitige Wassermenge zum mindesten von 1888 bis 1948 unangefochten genutzt ; wenn die Behörde die Mehrnutzung nicht ausdrücklich bewilligt habe, so habe sie ihr doch durch ihr langes Stillechweigen zugestimmt und so die ursprüngliche Konzession durch konkludentes Verhalten erweitert. Die Klägerin beruft sich hiefür auf das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1943 i. 8. Steinindustrie Rozlach A. G. ec. Nidwalden. Dort wurde in E. II 1 c ausgeführt, dass die herrschende Lehre des Verwaltungsrechts unter bestimmten Umständen stillschweigende Verwaltungsakte zulasse ; im Verhalten der Nidwaldner Behörden, welche dem Gesuch um Erstellung eines Wasserwerks entsprochen hatten, ohne die einen Bestandteil der Projektes bildende Kraftleitung zu erwähnen, wurde unter Berufung auf Treu und Glauben eine Konzessionserteilung auch für diese Leitung erblickt, weil ihnen aus dem Gesuch erkennbar gewesen war, dass das Wasserwerk ohne die Erlaubnis zur Kraftübertragung nicht gebaut würde. In jenem Urteil wie in der darin angeführten herrschenden Lehre des Verwaltungsrechts (vgl. namentlich W. JELLINEK, Verwaltungsarecht, 3. Auflage, S. 271, und FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., S. 190) wird aber der Grundsatz, dass die Verwaltung sich für ihre Verfügungen jeder dafür geeigneten Form bedienen könne und dass daher unter Umständen aueh konkludentes Verhalten genüge, an den Vorbehalt geknüpft, dass das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch von jenem der Steinindustrie Rozloch A. G. wesentlich, sowohl im Tatbestand als nach urkunde von 1868 verbot ausdrücklich den Bezug von mehr als 50 Kubikfuss Wasser in der Sekunde und namentlich das Anbringen von Schwellen, und der Regierungsrat schritt wenigstens bis zum Jahre 1888 wiederholt gegen die Mehrnutzung ein und brachte damals wie auch wieder vom Jahre 1933 an seinen Standpunkt zum Ausdruck, dass es dafür einer neuen Konzession bedürfe. Wenn er in der Zwischenzeit trotz des Scheiterns der hierauf gerichteten Verhandlungen die tatsächliche Mehrnutzung stillschweigend geduldet hat, s0 kann daraus unmöglich eine Konzessionserteilung abgeleitet werden, weil dem das Obwaldner Gesetz über Wasserbaupolizei, Wasserrechte und Gewässerkorrektionen entgegensteht. Art. 46 daselbst

bestimmt in Abs. 2 der ursprünglichen Fassung vom 9. April 1877 und, im wesentlichen gleich, in Abs. 8 der revidierten Fassung vom 28. April 1907, dass für eine Vermehrung des Wasserquantums durch Änderung der Stauvorrichtung oder andere Mittel eine neue Konzession erforderlich ist, und die Art. 37-41 schreiben für die Konzessionserteilung ein bestimmtes Verfahren vor : KonZessionsgesuch mit genauer Beschreibung der beabsichtigten Einrichtung nebst Plänen, öffentliche Auflage und Mitteilung an die Beteiligten, Begutachtung durch Sachverständige, Einspracheverfahren und Entscheid des Regierungsrates. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes kam eine K onzessionserteilung oder -erweiterung völlig ausserhalb des darin vorgeschriebenen Verfahrens, durch blosse stllschweigende Duldung eines entgegen dem Gesetz und den Vorstellungen der Behörden geschaffenen Zustandes, nicht in Frage. Wenn die Behörden gegen die streitige, auf das Jahr 1880 zurückgehende Mehrnutzung nach 1888 jahrzehntelang nicht eingeschritten sind, s0 kann deshalb darauf nichts ankommen.

Damit erweist sich das Klagebegehren 1 als unbegründet.

3. Soweit das Klagebegehren 2 den Anspruch der Klägerin betrifft, von der elektrischen Energie, welche sie 388 Verwaltungs- und Disziplinarrecht.

aus der über das konzessionsgemässe Quantum hinaus bezogenen Wassermenge gewinnt, an Dritte abgeben zu dürfen, teilt es ohne weiteres das Schicksal des Klagebegehrens 1. Indes ist weiter zu prüfen, ob die Klägerin wenigstens berechtigt sei, Dritten Energie zu liefern, die gie aus der ihr gemäss Konzessgion zustehenden Wasserkraft erzeugt ; denn insoweit ist ihr Begehren 2, wie sich : herausgestellt hat, durch die Abweisung des Begehrens I ; nicht gegenstandslos geworden.

Es steht ausser Zweifel und wird vom Beklagten auch nicht bestritten, dass die Klägerin das Wasser aus der Sarneraa bis zu der in der Konzession festgesetzten Höchstmenge nicht nur zum Antrieb von Wasserrädern, wie sie ursprünglich in ihrer Fabrik verwendet worden sind, sondern ebenso für eine Turbine und für die Gewinnung elektrischer Energie für ihren Fabrikbetrieb nutzen darf. Anderseits ist klar, dass eine Benützung des Wassers, die nicht dem Fabrikbetrieb der Klägerin dient, der Konzession von 1868 widerspricht. In der Tat ist das ;y Nutzungsrecht nicht zu beliebiger Verwendung verliehen è worden, sondern, wie die Konzessionsgurkunde ausdrücklich j sagt, « für die Errichtung einer Parketteriefabrik » (Ingress), « für den Fabrikbetrieb » (Zif. VII, 1 der Bedingungen). Die bestehende Konzession verwehrt also der Klägerin, jedenfalls grundsätzlich, die aus der verliehenen Wasserkraft gewonnene elektrische Energie an Dritte zu verkaufen. Es kann sich nur fragen, ob die Klägerin wenigstens die aus dieser Wasserkrafti zu gewissen Zeiten erzeugte Überschussenergie an einen andern Energieproduzenten im Austausch gegen von diesem zu anderen Zeiten zu liefernde Aushilfsenergie abgeben dürfe, wie sie es seit 1939 auf Grund vertraglicher Vereinbarung mit dem Elektrizitätswerk Kerns tut ; denn es liesse sich die Ansicht vertreten, im Rahmen eines solchen Austauschverhältnisges diene die Abgabe des überschüssigen Stromes indirekt der Deckung des eigenen Energiebedarfes der Klägerin wendung « für den Fabrikbetrieb », indem sie Cewisgermassen auf eine Aufspeicherung jenes Überschusses zum späteren Verbrauch in diesem Betriebe hinauskomme.

Die Lösung hängt von der Auslegung des Verleihungsaktes von 1868 ab. Da die Möglichkeit des Austausches von Überschuss- gegen Aushilfsenergie mittels Parallelschaltung zur Zeit der Erteilung der Konzession von der Verleihungsbehörde und den Fel'ehenen offenbar nicht vorausgesehen wurde, ist zu prüfen, wie sich die Beteiligten zur Frage, um die es noch geht, gestellt hätten, wenn jene Möglichkeit schon damals vorauszusehen gewesen wäre. Zu beachten is6 dabei, dass man es mit öffentlichem Rechte zu tun hat, wo die Behörde in der Gestaltung der BRechtsverhältnisse nicht frei ist, sondern nach Grund- 8ätzen zu verfahren hat, auch da, wo das Gesetz solche nicht ausdrücklich aufstellt. Ausserdem kommen, wie bei der Auslegung privater Verträge, die Regeln von Treu und Glauben und die Verkehrssitte in Betracht. Unter diesen Gesichtspunkten ist zu untersuchen, welche Auslegung einer angemessenen Interessenabwägung gerecht wird und insofern dem mutmasslichen Parteiwillen entspricht (vgl. BGE 61 I 74 ffÆ.).

Die Konzession von 1868 wurde offenbar namentlich deshalb unentgeltlich erteilt, weil die Verleihungsbehörde das Vorhaben der Herren Bucher und Durrer, in ihrer Gegend eine neue Industrie einzuführen, fördern wollte. Daher kann angenommen werden, dass die Behörde die Abgabe der aus der verliehenen Wasserkraft gewonnenen Überschussenergie im Austausch gegen vom Abnehmer zu liefernde Aushilfsenergie als Verwendung « für den Fabrikbetrieb » im Sinne der Konzession hätte gelten lassen, wenn und soweit dieser Austausch für den Betrieb der Klägerin technisch und wirtschaftlich notwendig wäre. Der Experte Steiner hält diese Voraussetzung für gegeben.

Aber eine nähere Prüfung ergibt, dass man es nicht mit einer eigentlichen technischen Notwendigkeit zu tun hat. Wohl wird durch die Parallelschaltung der Generatoren 390 Verwaltungs- und Disziplinarrecht.

der Klägerin und des Elektrizitätswerkes Kerns, welche den Austausch ermöglicht, eine Art technische Einheit hergestellt. Diese Verkoppelung ist jedoch nicht eine notwendige Folge der Technik der Erzeugung und Verwertung elektriscber Energie, sondern das technische Mittel, dessen sich die Klägerin und das Elektrizitätswerk bedient haben, um unter sich eine für beide Teile vorteilhafte Marktordnung zu treffen. Die Regelung erlaubt der Klägerin, das Entgelt für die Abgabe der von ihr zu gewissen Zeiten erzeugten Überschussenergie mit den Kosten der von ihr zu anderen Zeiten benötigten Aushilfsenergie zu verrechnen und s0 die ihr verliehene WasserKraft voll auszunützen, und umgekehrt kann das Elektrizitätewerk den ihm von der Klägerin zu Preisen, die unter den Ilandesüblichen Ansätzen liegen, gelieferten Strom mit Gewinn weiter verkaufen.

Die Stromabgabe auf Grund der Parallelschaltung ist für den Betrieb der Klägerin aber auch wirtschaftlich nicht eine unbedingte Notwendigkeit. Nichts lässt darauf schliessen, dass sie den Aushilfsstrom, welchen sie vom Elekrizitätswerk Kerns zu landesüblichen Preisen bezieht, ohne die vereinbarten Gegenlieferungen entweder überhaupt nicht oder, was auf dasselbe hinanusliefe, nur zu Bedingungen erhalten könnte, welche für sie nicht tragbar wären.

Wäre der Austausch auf dem Wege der Parallelschaltung für den Betrieb der Klägerin wirklich eine technische und wirtschaftliche Notwendigkeit, so0 müsste er überall anzutreffen sein, wo sich Betriebe in ähnlicher Lage befinden. Dass dies der Fall sei,ist aber nicht anzunehmen. Der Experte Steiner stellt in seinem Gutachten nichts dergleichen fest ; er sagt am Schlusse bloss, dass manche andere Betriebe in der Schweiz ebenfalls im Rahmen eines Parallelschaltungs- und Austauschverhältnisses Überschussenergie an Elektrizitätewerke abgäben und dass diese Zusammenarbeit namentlich in der Kriegszeit von den Behörden gefördert worden sei.

Wasserrecht. N° 58. SDI Allerdings ist nicht nur die Klägerin daran interessiert, dass die von ihr aus der verliehenen Wasserkraft produzierte Überschussenergie nicht verloren geht ; vielmehr muss an der Vermeidung solchen Verlustes auch der Allgemeinheit gelegen sein, deren Interessen die Verleihungsbehörde zu wahren hat. Anderseits hat aber die Allgemeinheit in der Regel ein Recht darauf, dass Wasserzinse verlangt und bezahlt werden. Die Verleihungsbehörde muss s1ich auf haltbare Gründe stützen können, wenn sie ausnahmsweise ein Entgelt nicht ausbedingt.

Im vorliegenden Falle hätte die Verleihungsbehörde nach dem Gesagten keinen zureichenden Grund gehabt, der Parketteriefabrik ohne Entgelt das Recht zuzugestehen, überschüssige Energie an Dritte zu verkaufen, sei es auch nur im Rahmen eines Austauschverhältnisses. Die Fabrikunternehmung bätte ihrerseits eine unentgeltliche Einräumung eines dahingehenden Rechts billigerweise nicht verlangen können. Die Wendung « für den Fabrikbetrieb » kann von der Klägerin nach Treu und Glauben nicht anders verstanden werden. Die Würdigung aller Gesichtspunkte ergibt, dass der Verkauf überschüssigen Stromes an Dritte nicht darunter fällt.

Es kann auch keine Rede davon sein, dass die kantonalen Behörden, wie behauptet wird, die von der Klägerin im Jahre 1939 begonnene Stromabgabe an Dritte lange ohne Widerspruch hingenommen haben ; denn bereits im Jahre 1941 hat der Kantonsingenieur der Klägerin in Erinnerung gerufen, dass die Konzession von 1868 ihr ein Wasserrecht nur für den eigenen Betrieb gebe. :

Das Klagebegehren 2 erweist sich daher im vollen Umfange als unbegründet. Es wird Sache der Parteien sein, in einer neuen Konzession eine Lösung zu treffen, welche den sich gegenüberstehenden Interessen in vernünftiger Weise Rechnung trägt.