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1. Wie beide Vorinstanzen zutreffend angenommen haben und der Kläger selber nicht mehr ernstlich bestreitet, will § 7 Abs. 6 des Dienstvertrages der Parteien den nachträglichen Verzicht der Beklagten auf eine zunächst beanspruchte Konkurrenzenthaltung erlauben. Dagegen fragt sich, ob ein solcher nachträglicher Verzicht nach Gesetz zulässig sei.

234 Obligationenrecht. N° 43,

2. a) Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Bestimmungen der Art. 356-360 OR über das mit der Beendigung eines Dienstverhältnisses einsetzende Konkurrenzverbot grundsätzlich auf alle Konkurrenzverbote dieser Art, auf unentgeltliche wie auf entgeltliche, anwendbar sind. Jedes im Rahmen eines Dienstverhältnisses vereinbarte Konkurrenzverbot ist daher nur zulässig, wenn der Dienstnehmer während des Dienstverhältnisses Einblick in Geschäftsgeheimnisse oder Kundenkreise des Dienstherrn erlangt hat und wenn dieser Einblick die Möglichkeit erheblicher Schädigung des Dienstherrn vermittelt (Art. 356 OR). Ebenso ist auch das entgeltliche Konkurrenzverbot nur im Umfang einer nach Zeit, Ort und Gegenstand angemessenen Begrenzung verbindlich, durch die eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausgeschlossen wird (Art. 357 OR). Dagegen kann der Umstand, dass der Dienstherr für die Konkurrenzenthaltung ein Entgelt zu entrichten hat, von Bedeutung sein bei der Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen einer unbilligen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen. Immerhin könnte ein Konkurrenzverbot von unbegrenzter Dauer selbst bei Weiterzahlung des vollen Gehalts nicht als zulässig erachtet werden ; denn ein solches Verbot liefe auf eine Verwehrung der Berufsausübung hinaus und verstiesse gegen den Grundgedanken von Art. 27 ZGB, wonach niemand in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade auf seine persönliche Freiheit verzichten kann.

b) Die Vorinstanz glaubt nun, dass die Vorschriften von Art. 356 ff. OR für das entgeltliche Konkurrenzverbot nicht ausreichen. Sie erblickt in einem solchen, nach dem Vorbild der Sonderbestimmungen des deutschen HGB § 74 f. über die Wettbewerbsklausel für Handlungsgehilfen, einen besonderen Karenzvertrag. Bei dessen rechtlicher Beurteilung neigt die Vorinstanz dazu, ihn ähnlich wie die setzung des Dienstvertrages oder doch wenigstens als dienstvertragsähnliches Verhältnis aufzufassen. Dem kann jedoch nicht beigestimmt werden. Mit einer Pensionierung hat ein Konkurrenzverbot — und ein solches ist ein K arenzvertrag trotz der Entgeltlichkeit — nichts zu tun. Er ist aber auch keine Fortsetzung des Dienstverhältnisses, sondern das genaue Gegenteil davon ; das selbst dann, wenn die Entschädigung äusserlich gleich aussieht wie ein Gehalt aus Dienstvertrag. Für einen solchen ist wesentlich die Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Gerade das fehlt begriffsnotwendig dem als Konkurrenzverbot bezeichneten Rechtsverhältnis. Bei diesem handelt es sich gegenteils um eine Unterlassungspflicht. Träfe die Auffassung der Vorinstanz Zu, 80 wären folgerichtig s0wohl die gog. Konkurrenzhauptverträge (die unabhängig von jedem andern Vertrag geschlossen werden) als auch die Konkurrenzklauseln bei andern Vertragsarten (z. B. bei Kauf, Miete, Pacht, Gesellschaft) als Dienstverträge oder mindestens gemäss der Annahme der Vorinstanz als dienstvertragsähnliche Verhältnisse zu bezeichnen. Das wäre aber gewiss unhaltbar. Ein Konkurrenzverbot für den ehemaligen Dienstnehmer 1ist auch deshalb kein Dienstvertrag, weil dieser ja durch Kündigung beendigt oder wegen Befristung abgelaufen ist. Das mit der Beendigung des Dienstvertrages entstehende Rechtsverhältnis « Konkurrenzverbot » hat auch nichts zu tun mit dem Fall der Verweigerung der Annahme der Dienstleistung bei Fortzahlung des Lohnes gemäss Árt. 332 OR. Das Konkurrenzverbot, gleichgültig ob entgeltlich oder unentgeltlich, 186 weder eine Fortsetzung des Dienstvertrags, noch ein dienstvertragsgähnliches Verhältnis, sondern ein Vertragsverhältnis eigener Árt.

c) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass auch bei dieser letzteren rechtlichen Qualifikation des Geschäftes mit Rücksicht auf seine « wesentlich zweiseitige Ausgestaltung » die analoge Anwendung des Art. 347 Abs. 3 OR (das sog. Verbot ungleicher Kündigungsfristen) « wegen Gleichheit der ratio » geboten sel.

236 Obligationenrecht. N° 43, Zur Begründung dieses Standpunktes verweist die Vorinstanz u.a. auf die in § 75a und § 75 d DBGB getroffene Regelung. Diese Bezugnahme auf das deutsche Recht ist jedoch unbehelflich. Die genannten Vorschriften gelten nur für Handlungsgehilfen, also für kaufmännische Angestellte ; für alle andern Angestellten, wie z.B. technische Angestellte, Chemiker usw. haben sie keine Geltung. Sie enthalten auch keinen allgemeinen Rechtsgedanken, der ihre Anwendung auf alle wirtschaftlich Schwächeren rechtfertigen würde, sondern sind ausgesprochene Sondervorschriften (B4UMBACH-DUDEN, DHGB, 1951, Vorbem. 1 zu §8 74 und 75). Um so weniger kann ihre Übertragung auf das hier massgebende schweizerische Recht in Betracht kommen.

Was die Vorinstanz aber im übrigen zur Stützung ihrer Ansicht vorbringt, bedürfte — sofern es überhaupt entgcheidend wäre — der kritischen Überprüfung. So ist es z.B. nicht richtig, dass der aus entgeltlichem Konkurrenzverbot Verpflichtete seine Arbeitskraft den Interessen des Berechtigten zu reservieren hat. Der Verpflichtete kann jede ausserhalb des Verbots liegende Tätigkeit ausüben ; hievon macht er auch regelmässig Gebrauch, weil er das zum Lebensunterhalt Nötige verdienen muss, da der Fall der vollen Weiterausrichtung des bisherigen Lohnes 1mmerhin selten sein dürfte, oder weil er es überhaupt vorzieht zu arbeiten, statt sich dem Müssiggang hinzugeben. Auf jeden Fall lässt sich mit derart allgemeinen Wendungen ein Nichtstun nicht in eine dienstvertragliche Dienstleistung umdeuten. Nach dem Vertrag der Parteien kann übrigens der unter dem Konkurrenzverbot Stehende andere Arbeit annehmen. Tst doch in § 7 Abs. 8 der Fall vorgesehen, dass der Kläger eine durch die Konkurrenzklausel nicht betroffene Stelle annimmt oder eine konkurrenzfreie, anderweitige gewinnbringende Tätigkeit ausübt, und in diesem Falle muss er diesen anderweitigen Erwerb sich auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen.

Übertrieben ist es auch, zu sagen, das Konkurrenzverbot Obligationenrecht. N® 43. 237 ergreife bei Karenzverträgen «die ganze Person einer Partei », und diese habe zur Erfüllung ihrer Verpflichtung « ihre ganze Lebensweise entsprechend einzurichten ». Hiezu ist aber auch manch anderer Dienstnehmer genötigt, ohne dafür eine besondere Entschädigung zu erhalten, wie z.B. der Pächter, oft genug auch der Unternehmer, vor allem aber zahlreiche kaufmännische Angestellte der verschiedensten Stufen.

Wer sich sodann während des Laufs eines Konkurrenzverbots von langer Dauer beruflich umgestellt hat, wird bei vorzeitigem Dahinfallen desselben sich überlegen, was für 1hn vorteilhafter ist, die Fortsetzung der neuen oder die Rückkehr zur bisher untersagten früheren Tätigkeit.

Aber selbst wenn es sich wirklich s0 verhielte, wie die Vorinstanz annimmt, s0 wäre das alles für das hier in Frage stehende Problem nicht entscheidend und vermöchte die analoge Ánwendung von Art. 347 Abs. 3 OR nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz lässt nämlich ausser Acht, dass der in dieser Bestimmung (wie auch in Art. 418g Abs. 3 OR und Art. 21 Abs. 2 Fabr-Ges.) niedergelegte Grundsatz der Gleichheit der dienstvertraglichen Kündigungsfrist (oder richtiger : das Verbot kürzerer Kündigungsfristen zu Gunsten des Dienstherrn) eine Vorschrift zum Schutz des noch im Dienstverhältnis stehenden Arbeitnehmers ist, eine das Bestehen des Anstellungsverhältnisses sichernde Massnahme, getroffen mit Rücksicht auf die bei Eingehung des Dienstvertrags bestehende wirtschaftliche Abhängigkeit und Unterlegenheit des Arbeitnehmers, s0- weit gich diese auf die Verabredungen über die Beendigung des Vertragsverhältnisses auswirkt. Etwas anderes dagegen ist der Schutz des Dienstnehmers gegen aufgedrängte oder unbedacht eingegangene Konkurrenzverbote für die Zeit nack der Beendigung des Dienstverhältnisses. Hiefür besteht ein eigenes, dem Zweck angepasstes System von Schutzmassnahmen zur Verhinderung von Konkurrenzklauseln, welche eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen 238 Obligationenrecht. N° 43.

Fortkommens des Dienstpflichtigen darstellen würden. Das ist der Sinn und der Zweck der Vorschriften der Art. 356- 360 OBR. Und diese Vorschriften haben eindeutig zum Ziel, einerseits dem Dienstherrn die Möglichkeit zu häufig einfach unerlägslichen Konkurrenzklauseln zu geben, und anderseits den Dienstnehmer für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses vor unangemessenen, seine Ppersönliche Freiheit und Existenzmöglichkeit ungebührlich beschränkenden Konkurrenzverboten zu bewahren.

Jeder der beiden Schutzzwecke — Kündigungsschutz beim bestehenden Dienstvertrag, Schutz des wirtschaftlichen Fortkommens des durch Konkurrenzverbot gebundenen ehemaligen Arbeitnehmers — hat eine ihm eigene und angepasste Lösung erhalten. Es geht nicht an, die Schutzvorkehren auszuwechseln oder sie gar durch Verbindung zu verdoppeln. Es widerspricht der vom Gesetz getroffenen Ordnung, den Kündigungssschutz (in der besonderen Erscheinungsform von Art. 347 Abs. 3 OR) auf das ihm fremde Konkurrenzverbot zu übertragen. Ebenso widerspräche es dem Gesetz, wenn man die Grundgedanken des Arbeitnehmerschutzes z.B. aus Art. 357 OR auf das Kündigungsrecht übertragen und etwa in analoger Weise dem Richter gestatten wollte, die Kündigungsfrieten oder Termine oder gar die Dauer eines befristeten laufenden Dienstvertrages nach dem Vorbild von Art. 357 OB s0 einzuschränken oder zu gestalten, dass eine unbillige Erschwerung der wirtschaftlichen Existenz oder des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausgeschlossen würde.

Die Frage der Zulässigkeit der vertraglichen Ansgestaltung eines mit der Beendigung des Dienstverhältnisses einsetzenden Konkurrenzverbotes ist daher nach den Sonderbestimmungen der Art. 356-360 OR und nach den allgemeinen, für alle Verträge geltenden Regeln zu beurteilen, unter Ausschluss der Sondervorschriften über laufende Dienstverträge, also insbesondere auch unter Ausschluss von Art. 347 Abs. 3 OR für eine allfällig vereinbarte Möglichkeit des Verzichts des Berechtigten auf das Konkurrenzverbot.

3. a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten und vom Kläger auch in der Berufung anerkannt worden, dass das streitige Konkurrenzverbot nicht etwa mangels der gesetzlichen Voraussetzungen nichtig ist. Es verstösst weder gegen die guten Sitten, noch gegen das Recht der Pereönlichkeit, und es wird vom Kläger auch unter keinem der in Art. 357 OR genannten Gesichtspunkte angefochten. Er wünscht sogar im Gegenteil, dass es bis zum letztmöglichen Zeitpunkt gelte. Beanstandet wird von ihm lediglich die in § 7 Abs. 6 des Vertrages eindeutig vereinbarte Pefugnis der Beklagten, nachträglich auf das bereits laufende Konkurrenzverbot zu verzichten, in welchem Falle dem Kläger nach den getroffenen Vereinbarungen noch während drei Monaten der Anspruch auf die Karenzentschädigung zusteht. Ob eine solche Abrede zulässig ist, muss nach dem oben Ausgeführten unter dem Gesichtspunkt des Art. 357 OR geprüft werden, nämlich daraufhin, ob sie sich nicht als eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Verpflichteten auswirke.

6) Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob jegliche Verabredung einer Verzichtsmöglichkeit (Kündigung) zu Gunsten des ehemaligen Dienstherrn an sich schon als unbillige Erschwerung bezeichnet und darum ausgeschlossen werden müsse. Das ist mit Sicherheit zu verneinen beim unentgeltlichen Konkurrenzverbot ; bei diesgem kann der Berechtigte jederzeit auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots verzichten, da die dem ehemaligen Ángestellten durch das Verbot auferlegte Beschränkung der Bewegungsfreiheit wegfällt, seine Stellung also dadurch erleichtert wird. Ebenso steht ausser Zweifel, dass beim entgeltlichen Konkurrenzverbot der daraus Berechtigte ohne entsprechende Vereinbarung nicht kündigen kann, weder fristlos noch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist. Er kann auch nicht durch Verzicht auf das Verbot sich von der Pflicht zur Leistung des vereinbarten Entgelts befreien.

240 Obligationenreeht, N° 43, Das eine wie das andere ergibt sich aus dem Wesen des entgeltlichen Konkurrenzverbots als eines zweiseitig verpflichtenden Vertrages.

Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb es den Parteien verwehrt sein sollte, beim entgeltlichen Konkurrenzverbot zu Gunsten des ehemaligen Dienstherrn eine Kündigungsmöglichkeit vorzusehen, was bei jedem anderen gegenseltigen Vertrag gemäss dem das OR beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit (unter Vorbehalt allfälliger, hier jedoch nicht bestehender Sonderbestimmungen) zulässig ist. Es besteht vielmehr ein guter Grund, gerade beim entgeltlichen Konkurrenzverbot — in allen Fällen und auch bei dem nach Beendigung eines Dienstvertrags einsetzenden — eine solche vertraglich vereinbarte vorzeitige Beendigung zu gestatten. Das Konkurrenzverbot wird doch allgemein als eine Beschwerung des Dienstpflichtigen betrachtet. Eine vorzeitige Aufhebung desselben, welche die darin liegende Beschränkung in der Freiheit der Berufeausübung beseitigt, muss also in der Regel dem Verpflichteten willkommen sein. Wollte man mit der Vorinstanz eine Kündigung nicht zulassen, s80 würde dies dazu führen, dass eben kein Dienstherr mehr auf ein Verbot verzichtet, wenn er gleichwohl die Enteschädigung bis zum Ende der vorgesehenen Höchstdauer bezahlen müsste. Damit wäre aber den Dienstpflichtigen nicht gedient.

Aber der Kläger und die Vorinstanz wenden ein, dass eine solche Kündigung eines laufenden, entgeltlichen Konkurrenzverbotes für den daraus Verpflichteten nachteilig gel, weil dieser sich zum vorneherein auf die Höchstdauer des Verbots eingestellt und vielleicht sogar beruflich umgestellt habe. Allein wenn die Möglichkeit vorzeitiger Aufhebung ausdrücklich vorgesehen ist, s0 darf der zur Konkurrenzenthaltung Verpflichtete sich nicht darauf verlassen, dass das Verbot bis zum Ablauf der vorgesehenen Höchstdauer aufrecht erhalten bleibe. Seine Lage unterscheidet sich in nichts von derjenigen des Dienstpflichtigen während des Bestehens des Anstellungsverhältnisses, Auch dieser muss in seinen Dispositionen stets mit der Möglhichkeit einer Kündigung rechnen, soweit er nicht im Genuss eines für mehrere Jahre fest abgeschlossenen Anstellungsvertrages ist. Auch eine allfällige (hier übrigens nicht vorgenommene) berufliche Umstellung vermöchte die Zulässigkeit der Kündigung nicht zu beeinträchtigen. Erweist sgich die Umstellung als vorteilhafter im Vergleich mit der Wiederaufnahme der nunmehr wieder gestatteten ursprünglichen Beschäftigung, s0 wird der Dienstpflichtige eben bei dieser neuen Tätigkeit bleiben ; im andern Fall wird er den Wegfall des Verbots zu seinem Vorteil ausnützen und wieder zur früheren Tätigkeit zurückkehren.

c) Eine unbillige Beschwerung des vom Konkurrenzverbot Betroffenen könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn die- vorgesehene Kündigungsfrist zu kurz bemessen wäre, 80 dass er sich unvermittelt vor die N otwendigkeit gestellt sähe, infolge Wegfalls des bisherigen Einkommens aus der Karenzentschädigung eine begonnene, aber noch nicht fertig durchgeführte berufliche Umstellung plötzlich abzubrechen und raschestens eine Erwerbstätigkeit zu suchen. In solchem Falle könnte sich fragen, ob nicht Ánlass bestünde, die s0 in Erscheinung tretende Beschwerung des Verpflichteten durch angemessene Erstreckung der Kündigungsfrist zu beheben, mit der Folge, dass die Entschädigungspflicht des Kündigenden (wenn es sich dabei wie hier um eine wiederkehrende Leistung handelt) noch bis zum Ablauf der erstreckten Frist weiterdauern würde.

Ob eine solche Erstreckung der Kündigungsfrist im Rahmen des Art. 357 OR rechtlich zulässig wäre, kann indessen im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da eine derartige Massnahme nicht als geboten erschiene.

Der Vertrag der Parteien räumt der Beklagten das Recht ein, jederzeit auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots durch den Kläger zu verzichten, mit der Folge, dass der ehemalige Angestellte seine Bewegungsfreiheit sofort zurückgewinnt, aber noch während drei Monaten seit der 16 AS 78 II — 1952 242 Obligationenrecht, N° 43, Verzichtserklärung den Anspruch auf die Ausrichtung der Karenzentschädigung behält. Diese Regelung ist also für ihn noch günstiger, als wenn eine eigentliche Kündigungsfrist vorgesehen wäre, während welcher er noch an das Verbot gebunden bliebe. Die Beklagte hat nun am 20. Dezember 1949 mit Wirkung ab 1. Januar 1950 im vollen Umfang auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots durch den Kläger verzichtet und diesgem noch bis Ende März 1950 die Karenzentschädigung ausbezahlt, wie der Vertrag dies für einen Fall dieser Art vorsah. Der Kläger hatte also noch gute drei Monate Zeit, sich über seine künftige berufliche Tätigkeit schlüssig zu machen. Die ihm zur Verfügung stehende Zeitepanne war genau gleich gross, Wie er 81e gehabt hätte, wenn die Beklagte schon bei der vertragsgemässen Kündigung des Dienstverhältnisses auf drei Monate ihn vom Konkurrenzverbot entbunden hätte, wozu gie nach § 7 Abs. 1 des Dienstvertrages berechtigt gewesen wäre. Aus welchem Grunde bei nachträglichem Verzicht der Beklagten die Frist von drei Monaten unzulänglich sein sollte, ist nicht einzugehen. Was im einen Falle zulässig ist, muss es auch im andern sein.

Die Vereinbarung der Möglichkeit des Verzichts auf das laufende Konkurrenzverbot verbunden mit der Weiterzahlung der Entschädigung während drei Monaten bedeutet somit keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Klägers im Sinne von Art. 357 OR. Das führt zur Abweisung der Klage.