BGE 78 II 302

2. a) Le juge ne peut attribuer in natura a la femme, a valoir Bur sa creance, des acquets appartenant au mari (ou aux deux zum Dorfgespräch wurde und in dem vom Kläger gelei- epoux en commun). teten Chor Ärgernis erregte, ja zu Austritten Anlass gab, war ohne Zweifel geeignet, die Eifersucht der Beklagten zu wecken und ihre berechtigte Empfindlichkeit zu ver- I ,; b) Cas particulier : Immeuble formant un acquet appa.rtena.nt en commun aux epoux saus que ceux-ci soient soumis au regime de la communaute de biens; liquidation selon les principes applicables a la societe simple. letzen. Der Kläger hätte diese Beziehungen daher ver- Liquidazione del regime matrinwniale in 0080 di divorzio (art. 154 CC). meiden oder doch wenigstens frühzeitig abbrechen sollen, 1. a) Ha diritto a risarcimento la moglie che ha adoperato i auch wenn sie an und für sich so harmlos waren, wie er suoi apporti al mantenimento delIa famiglia pel fatto che behauptet. Dass er sie statt dessen weiter pflegte, gereicht ihm zum Verschulden. Ausserdem haben Charakterfehler t il marito non era in grado di provvedervi in misura suffi- ciente. b) Il marito pub essere liherato, in virtit dell·art. 151 CC, da! debito contratto verso sua moglie a risarcimento degli des Klägers, die ihm ebenfalls in gewissem Masse zum apport i di lei mancanti. Presupposti della compensazione. Verschulden anzurechnen sind, dazu beigetragen, dass das 2. a) Il giudice non pub attribuire in natura alla moglie, a valere sul di lei credito, aequisti appartenenti al marito (0 ai due ehellche Verhältnis sich nicht günstig entwickelte. Dem- coniugi in comunione). gegenüber kann der Beklagten auf Grund der tatsächlichen b) Caso particolare: Immobile ehe eostituisee un acquisto appartenente in comunione ai due coniugi senza ch'essi Feststellungen der Vorinstanz kein ernstlicher Vorwurf' siano assoggettati al regime della comunione dei heni; gemacht werden. Wenn die Ehe als tief zerrüttet anzu- liquidazione seeondo i principi della societa semplice. sehen wäre, müsste dies also zur Hauptsache der Schuld des Klägers zugeschrie?en werden. t Bei der Heirat im Jahre 1942 brachte die Ehefrau ein Kapitalvermögen von ca. Fr. 60,000.- in die Ehe. Daraus bestritten die Parteien während derselben im wesentlichen ihren Unterhalt, da der Ehemann es abgesehen von uner-

52. Auszug aus dem Urteil der n. Zivilabteilung vom 11. Juli heblichen Gelegenheitseinnahmen zu keinem Einkommen 1952 i. S. Stutz gegen Stutz-Gurewitsch. brachte. Im Jahre 1947 kauften die Parteien zu gesamter Güterrechtliche Auseinander8etzung bei Scheidung (Art. 154 ZGB). Hand ohne Einsatz von Frauengut, nur gegen Hypothe-

1. a) Für eingebrachtes Frauengut, das die Frau in der Ehe wegen ungenügender Leistungsiahigkeit des Mannes zum Unter- kenübernahme, eine Liegenschaft und betrieben darin halt der Familie verbrauchen musste, hat sie eine Ersatz- ein Kinderheim, das schliesslich nach Einleitung der forderung. b) Entbindung des Ehemannes von Frauengutsersatzschuld Scheidung 1951 wegen unzulänglicher Führung durch die gestützt auf Art. 151 ZGB: Voraussetzungen der Verrech- Frau behördlich geschlossen wurde. nung.

2. a) Auf ihre Ersatzforderung kann der Richter der Frau nicht Als Folge der Scheidung war vor Bundesgericht nament- Errungenschaftsgegenstände, die dem Manne (bzw. heiden lich die güterrechtliche Auseinandersetzung streitig, worüber Ehegatten gemeinsam) gehören, in natura zuweiBen. b) Sonderfall: Errungenschaftsgrundstück im Gesamt-eigentum. folgende der Ehegatten ohne Gütergemeinschaft; Liquidation nach dem Recht der einfachen Gesellschaft. Erwägungen : Liquidation du regime matrimonial apru divorce (art. 154 CC).

1. a) A droit a une recompense Ja femme qui a consacre ses apports 3. - Das Zivilgericht hatte das von der Klägerin ein- a l'entretien de 1a famille parce que le mari n'etait pas capable d'y pourvoir d'une fß.90n suffisante. gebrachte, in der Ehe verbrauchte und daher vom Beklag-

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ten ZU ersetzende Kapitalvermögen auf Fr. 59,405.55 beziffert und zu dieser Summe einen Betrag von Fr. 2000.- als Restanz des Erlöses aus einem von der Klägerin vor der Heirat gekauften, in der Ehe verkauften Bechstein- I Familienrooht. N° 52. 305

ihm entzogen habe, richtig und gerecht, dass bis 1947, also für fünf Jahre, ein Abzug in der entsprechenden Höhe von Fr. 7000.- per Jahr, somit Fr. 35,000.-, vorgenommen werde. b) Der verbleibende Rest von flügel hinzugerechnet, vom sich ergebenden Totalbetrag Fr. 25,000.- sei sodann unter dem Gesichtspunkt des der Frauengutsersatzforderung von Fr. 61,405.55 jedoch Art. 151 ZGB mit Rücksicht auf seine Schuldlosigkeit einen Pauschalbetrag von Fr. 15,405.55 abgezogen, den I nochmals nach richterlichem Ermessen, mindestens aber die Klägerin als Rückschlagsanteil auf sich nehmen um Fr. 10,000.- herabzusetzen, sodass eine Frauenguts~ müsse, weil sie bei Eingehen der Ehe in Kauf genommen ersatzforderung von Fr. 15,000.- verbleibe, die er anzu- habe, für die ersten 2 bis 3 Jahre für die ehelichen Lasten aus ihren Mitteln aufkommen zu müssen. r nehmen bereit sei. a) Die Betrachtungsweise, wonach die Klägerin den Das Appellationsgericht erklärte diesen Abzug eines Rückschlag selber verursacht bezw. ihn zum voraus rn Rückschlagsanteils als nicht gerechtfertigt ; nachdem sich Kauf genommen habe, geht indessen fehl. Selbst wenn die aber die Klägerin vor zweiter Instanz mit dieser Kürzung ab- Klägerin die allmähliche Liquidation und Verausgabung gefunden hatte, musste es aus diesem prozessualen Grunde ihres Kapitals für die Bedürfnisse des Haushaltes selber bei einer Frauengutsersatzforderung von Fr. 46,000.- durchgeführt oder einer dahingehenden « Verwaltung »

I sein Bewenden haben. durch den Ehemann zugestimmt hat, kann nicht verkannt Vor Bundesgericht beantragt der Beklagte nun noch- werden, dass die Ursache dieser Zwangslage der Ehefrau malige Reduktion der Forderung auf Fr. 15,000.-, d. h. beim Manne liegt ..Für solche Fälle, wo der Ehefrau auf rund % der ursprünglichen Frauengutsforderung von schlechterdings keine andere Wahl bleibt, als mit ihren Fr. 61,405.-, event. nach richterlichem Ermessen. Zur I Begründung führt er aus: a) Es würde gegen die bona I i Mitteln für die Bedürfnisse der Familie einzuspringen, ist der Vorbehalt der Verursachung in Art. 154 Abs. 2 i. f. fides verstossen, wenn in einem Falle wie dem vorliegen- i ! (ebenso wie bei den einzelnen Güterständen, Art. 189, den mechanisch auf den Grundsatz der Ersatzpflicht ge- 214, 240 je Abs. 2) offenbar nicht angebracht worden; mäss Art. 201 ZGB abgestellt würde, « zumal die Klägerin darauf weist auch die Ordnung der Beweislast hin, wonach neben dem Ehemanne über ihre Wertschriften verfügen es für die Abwälzung des Rückschlages auf die Ehefrau konnte und auch tatsächlich verfügte; wenn sie also aus keinesfalls genügt, dass der Ehemann Nichtverursachung eigener Initiative Frauengut für die Bedürfnisse des durch ihn selbst nachweist, was übrigens der Beklagte

I Haushaltes verwendete, weil der Beklagte nicht in der eben nicht kann. Auch aus Art. 161 Abs. 2 ZGB kann eine Lage war, dieselben aus seinem Erwerb voll zu decken, Pflicht der Ehefrau, einen so entstandenen Verlust zu so hat sie - dazu noch in Erfüllung einer moralischen ihren Lasten zu nehmen, nicht abgeleitet werden. Wie Pflicht - die entsprechende Reduktion ihres Frauengutes die Vorinstanz zutreffend ausführt, geht die Pflicht des verursacht )J. übrigens habe die Klägerin nicht nur, wie Ehemannes, für den Unterhalt der Familie aufzukommen, das Zivilgericht annahm, mit einer Erwerbslosigkeit seiner- bei dessen Unfähigkeit nicht auf die Ehefrau über. Wohl seits von etwa zwei Jahren rechnen müssen; vielmehr sei ist sie verpflichtet, in diesem Falle zur Deckung der es, da er die vielversprechende und erfolgreiche Gründung notwendigen Lebenskosten auch die Substanz ihres Frau- des Kinderheims durch- und weitergeführt, bis jene es engutes anzugreifen (bezw. angreifen zu lassen); für I 20 AS 78 II - 1952 rI

Familienrecht. N° 52. Familienreeht. N° 52. 307

daherige Kapitalaufwendungen entsteht aber eine ent- sehen werden, auch wenn der Ehemann eine solche Ent- sprechende Ersatzforderung (BGE 52 II 424 ff.). Auf die schädigung nur zum Zwecke der Entbindung von der vom Beklagten ebenfalls angezogene bona fides stellen die Frauengutsersatzschuld verlangt, weshalb in diesem Zu- einschlägigen Vorschriften nicht besonders ab, und auf sammenhang gar nichts darauf ankommt, inwieweit die Art. 2 ZGB beruft er sich - mit Recht - nicht ausdrück- Klägerin im Sinne des Art. 151 ebenfalls schuldig sei und ob hiezu allenfalls auch ein für die Zerrüttung nicht

, lich. Der Einwand des Beklagten endlich, die Klägerin habe « den Mehrbetrag » über die anerkannten Fr. 15,000.- kausales Verschulden genügen würde (vergl. BGE 55 II hinaus für persönliche Bedürnisse und Anschaffungen 16, 71 II 52). verwendet, stösst sich an der für das Bundesgericht ver- Es muss mithin bei der von der Vorinstanz festgesetzten bindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, wo- Frauengutsersatzforderung von Fr. 46,000.- sein Bewen- nach das Frauengut für die laufenden Bedürfnisse der fünfköpfigen Familie aufgezehrt worden ist. Sofern diese I den haben.

4. - Auf diese Forderung hat die Vorinstanz der Klä- Aufwendungen höher als absolut nötig gewesen sein sollten, kamen sie nicht nur der Klägerin, sondern auch I gerin die von den Parteien wähl'end der Ehe ausschliess- lieh mit fremdem Geld zu gesamter Hand erworbene, Er- I rungenschaft bildende Liegenschaft Bachlettenstrasse 62 zu den Kindern und dem Beklagten selbst zugute, der offen- bar weder selbst bereit gewesen wäre noch seiner Familie dem geschätzten Nettowert von Fr. 26,000.- zugewiesen hätte zumuten wollen, sich mit einem Lebensstandard unter Anweisung des Grundbuchamtes zur Eintragung der unter dem Existenzminimum zu begnügen, bis er finan- ziell auf eigenen Füssen stehen würde. Sollte übrigens die Klägerin mit ihren persönlichen Ansprüchen zu wenig I Klägerin als Alleineigentümerin nach Eintritt der Rechts- kraft dieses Urteils und erfolgter Entlassung des Beklagten aus der Mitschuldnerschaft für die Hypotheken. Zur Begründung dieser Realzuweisung führt die Vorinstanz bescheiden gewesen sein, so wäre dem wohl durch den Abstrich von rund Fr. 15,000.- an ihrer Frauengutsforde- aus, der Umstand, dass die Liegenschaft nicht Surrogat rung, den sie sich hat gefallen lassen, genügend Rechnung für verbrauchtes Frauengut, sondern Errungenschaft dar- getragen. stelle, stehe ihrer richterlichen Zuweisung an die Klägerin b) Der zweite Standpunkt des Beklagten, er habe zur teilweisen Deckung ihrer Ersatzforderung nicht im gestützt auf Art. 151 ZGB auf eine weitere Reduktion Wege. Es wäre im höchsten Masse stossend und unbillig, der Frauengutsersatzforderung um mindestens Fr. 10,000.- wenn der Beklagte, durch dessen schuldhaftes Versagen Anspruch, scheitert zum vornherein an der grundsätz- die Klägerin vor dem wirtschaftlichen Ruin stehe, ihr lichen Unanwendbarkeit des Art. 151 zu seinen Gun- dieses letzte Aktivum von einem gewissen Wert entziehen sten, weil er als, wenn nicht allein-, so doch jedenfalls \ und sie auf eine ungedeckte und höchst wahrscheinlich wesentlich mitschuldiger Ehegatte von der Klägerin keine Entschädigung unter diesem Titel beanspruchen kann, mit I uneinbringliche Forderung an ihn verweisen könnte. Viel- mehr benötige die Klägerin die Liegenschaft dringend als Existenzgrundlage für sich und die Kinder. Eine Verstei- der er insoweit seine Frauengutsersatzschuld verrechnen

könnte, wie es in der von ihm angerufenen Erwägung des gerung komme nicht in Frage. Der Verkehrswert lasse sich Bundesgerichts (BGE 52 II 427 u.) deutlich vorausgesetzt ohne weiteres durch Expertise bestimmen. wird. Von dieser Voraussetzung seiner Schuldlosigkeit Diese Zuweisung ficht der Beklagte vor Bundesgericht kann natürlich nicht einfach aus Billigkeitsgründen abge- I I an mit dem Antrag, die Liegenschaft sei öffentlich zu

r 308 Familienrecht. N0 52. Familienrecht. N° 52. 309 versteigern, event. ihm im Sinne der Begründung zuzu- das Gesetz einen Heimfall in natura vor, wobei es sich weisen. Er macht geltend, die Zuweisung derselben an die aber dort, wo in der Ehe infolge des Güterstandes ein Klägerin auf Rechnung ihrer Frauengutsforderung zu Eigentumsübergang stattgefunden hatte, nicht um ein einem angenommenen Schätzungswert sei mit dem Bundes- J einfaches Zerfallen handelt, sondern eine Rückübereignung recht nicht vereinbar. Die Liegenschaft stehe güterrecht- nötig ist, die der Scheidungsrichter verfügen kann (vergl. lich, weil Errungenschaft, im Alleineigentum des Beklagten. BLOCHER a.a.O. S. 266 f.). Wo es sich aber nicht um Nur im Wege der effektiven Liquidation durch Verstei- f solchen Rückfall eingebrachten Gutes, sondern um eine gerung lasse sich der wirkliche Wert feststellen. Das Urteil wertmässige, in Geld bestimmte Ersatzforderung für nicht könne lediglich den zahlungspflichtigen Ehegatten zur mehr vorhandenes Eingebrachtes handelt, ist nicht ersicht- Zahlung der dem andern nach Auszahlung des Ganterlöses lich, wieso der Scheidungsrichter, entgegen der sonst an ihn verbleibenden Forderungsrestanz verurteilen. Sollte allgemein geltenden Regel, die Möglichkeit haben sollte; die öffentliche Versteigerung abgelehnt werden, so wäre in Form einer Realteilung des nichteingebrachten ehelichen die Liegenschaft dem Beklagten zuzuweisen, der nach Vermögens zu bestimmen, mit was für Vermögenswerten Recht und Billigkeit besseren Anspruch darauf habe als der Ersatzschuldner seine Geldschuld zu tilgen habe, ja die Klägerin, weil er güterrechtlich intern Eigentümer des sogar die Übereignung direkt beim Grundbuch anzuord- Hauses sei, es ohne Frauengutsmittel erworben und darin nen. Wo das Gesetz Auseinandersetzung ohne Versilberung das Geschäft gegründet und geführt habe, das dann von der Vermögenswerte will, schreibt es dies ausdrücklich der Klägerin ruiniert worden sei. vor (vergl. insbesondere Art. 618 im Gegensatz zu Art. a) Die Vorinstanz beruft sich für die Zuweisung in 612 Abs. 2 ZGB), wobei immer noch dem Zufall überlassen natura im wesentlichen auf Billigkeits- und Opportuni- bleibt, wem Vor- oder Nachteil aus den jeder Schätzung tätsgründe sowie auf eine bezügliche Basler Praxis (BLo- innewohnende:p Fehlerquellen zukommen soll (Art. 611

CHER ZSR, NF 36 (1917) S. 282 ff.). Dem Gesetze lässt Abs. 3), abgesehen von der Sonderregelung des bäuerlichen sich jedoch für die Zulässigkeit einer solchen Anordnung Erbrechtes. Die Schätzung als Voraussetzung einer Real- nichts entnehmen. Auf das Recht des Güterstandes ver- zuteilung ist ein Notbehelf, zu dem nur aus triftigen weist Art. 154 nur für die Teilung des Vorschlags. Der Gründen gegriffen werden soll. Dem Bedenken, der Ehe- Zerfall des ehelichen Vermögens in die beiden Eigengüter mann könnte die Zwangsvollstreckung für die Ersatzfor- sowie die Tragung des Rückschlages ist in Art. 154 unab- derung. der Frau durch vorherige Veräusserung vorhande- hängig vom Güterstand geordnet. Es besteht keine Be- ner Errungenschaft und Verbrauch des Erlöses vereiteln stimmung, wonach diejenige Partei, deren Eigengut bei (BLOCHER a.a.O, S. 284), kann durch vorsorgliche Mass- der Scheidung nicht mehr vorhanden ist und die dafür regeln « mit Bezug auf die güterrechtlichen Verhältnisse» Anspruch auf Ersatz erhält, verlangen oder gezwungen gemäss Art. 145 ZGB Rechnung getragen werden, die werden könnte, auf Anrechnung auf diese Forderung sinngemäss ohnehin nicht mit der Rechtskraft des Schei- eheliches Vermögen zugewiesen zu erhalten, das dem dungsurteils dahinfallen dürfen, sondern mindestens bis Ersatzschuldner oder, wie hier, beiden Ehegatten gemein- zur Pfändungs- oder Konkursbeschlagnahme weiter dauern sam gehört. Nur für das ({ Zerfallen » des ehelichen Ver- müssen, wenn sie ihren Zweck nicht verfehlen sollen. Ohne mögens, soweit es aus noch vorhandenem Eigengut der solche vorsorgliche, dem Scheidungsurteil vorausgehende Parteien bezw. aus Surrogat von solchem besteht, schreibt Massnahmen könnte übrigens der Ehemann häufig auch

I 310 Familienrecht. No 52. Familienrecht. N° 53. 311

eine Realzuweisung zum voraus, während des Scheidungs- mangels Einigung der Miteigentümer der Richter körper- prozesses, vereiteln, indem er eben die Errungenschafts- liche Teilung oder, wo solche nicht möglich ist, öffentliche geg~nstände verkauft und den Erlös verbraucht. Im vor- oder interne Steigerung anzuordnen hat. Die Scheidung liegenden Falle besteht aber überhaupt die Gefahr solchen der Ehe schliesst an sich die Fortdauer der einfachen Entzugs der Errungenschaft durch den Ersatzschuldner Gesellschaft unter den gewesenen Ehegatten und des nicht, weil das einzige Errungenschaftsstück, die Liegen- daherigen Gesamteigentumes derselben nicht aus; in casu schaft, im Gesamteigentum beider Eheleute steht, der allerdings entspräche dies offenbar weder dem Sinn der Ehemann also nicht allein darüber verfügen kann. Der Gesellschaft noch dem Willen der Parteien. von der Vorinstanz in den. Vordergrund gestellten Sorge Die Zuweisung der Liegenschaft an die Klägerin gemäss .um die Einbringlichkeit von Ersatzforderungen der Frau Dispositiv I lit. a des angefochtenen Urteils ist demnach trägt das G~setz insoweit Rechnung, als es ihr den privi- als bundesrechtswidrig aufzuheben und die Sache zur legierten Pfändungsanschluss (Art. 111 SchKG) und für neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. die Hälfte das Konkursprivileg (Art. 211 ZGB, 219, 146 Damit wird natürlich auch den Disp. I lit. bund c (For- SchKG) gewährt, aber nicht weitergehend. derungsrestanz, Saldoerklärung) die Grundlage entzogen, b) Gibt mithin allgemein das Gesetz keine Handhabe weshalb diese Punkte in' die Rückweisung einzubeziehen zur Realzuweisung von Errungenschaft auf die Frauen- sind. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz zumal gutsforderung, so kommt im vorliegenden Falle hinzu, in Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts zu ent- dass man es gar nicht mit einer reinen güterrechtlichen scheiden haben, ob die Gesellschaftsliquidation überhaupt Auseinandersetzung zu tun hat; ist doch die streitige in den vorliegenden Scheidungsprozess einzubeziehen oder Liegenschaft laut Grundbucheintrag Gesamteigentum der ad separatum zu verweisen, bzw. etwa die - freiwillige Parteien, ohne dass freilich das die Gemeinschaft begrün- oder urteilsgemässe - Liegenschaftssteigerung abzuwarten d~nde Rechtsverhältnis (Art. 652 ZGB) angegeben wäre, sei, um unter Berücksichtigung ihres Ergebnisses die

WIe es Art. 33 Abs. 3 Grundbuchverordnung vorschreibt. endgültige Ziffer der Frauengutsersatzforderung festzu- Die Ehe an sich bildet kein solches; mangels ehevertrag- stellen. licher Gütergemeinschaft bleibt nur die Annahme einer einfachen Gesellschaft (Art. 544 Abs. 1 OR), deren Be- gründung unter den Ehegatten ohne Zustimmung der

53. Urteil vom 11. September 1952 i. S. SehneU Vormundschaftsbehörde zulässig war, da sie nicht ein- gegeu Albrecht. gebrachtes Frauengut betraf (Art. 177 Abs. 2 ZGB). Für die Liquidation des Gesamteigentums muss mithin Gesell- Vaterschaftsklage. Die Ergebnisse der Untersuchung des Blutes schaftsrecht massgebend sein. Diesem aber ist fremd dass der Beteiligten auf die Zugehörigkeit zu den Untergruppen Al - A. und zu den verschiedenen Rhesus-Typen können unter ein Gesellschafter Gesellschaftsgut an sich ziehen' oder Umständen erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklag- einem andern Gesellschafter aufdrängen könnte; findet ten rechtfertigen (Art. 314 Abs. 2 ZGB). doch nicht einmal ein Rückfall der eingebrachten Sachen Action en paternite. Les resultats de I'analyse du sang des interesses an den Einbringer statt (Art. 548 OR); und Art. 654 quant a leur appartenance aux sous-groupes Al - A. et aux diffe- rents types rhesus peuvent suivant les circonstances justifier Abs. 2 ZGB verweist für die Teilung von Gesamteigentum des doutes serieux sur Ia paternite du defendeur (art. 314 auf die bezügliche Ordnung beim Miteigentum, wonach al. 2 CC).