BGE 78 II 379

Markenschutz. N° 65. 379 378 Obligationenrecht. N° 64.

Recht lI/I S ..92 § 40, HOENIGER in der Deutschen Juri- Auftraggeber" gehörenden Bücher oder Belege, die er als stenzeitung Bd. 27 S. 146 ; vgl. VON TUHR, Allgemeiner Beauftragter besitzt, gerichtlich zu hinterlegen hätte. Teil des Obligationenrechts, S. 572). Endlich hält auch die vorinstanzliche Auffassung nicht Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung 'stand, die Pflicht des Beauftragten zur Rechnungsablegung fremden Gutes, sondern ausschliesslich um die Führung enthalte das « korrespondierende Recht )) darauf, wirklich einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver- Rechenschaft geben zukönnen. Denn im vorneherein hätte hielte, so würde die Nichterteilung der Entlastung dem ein solches Recht nur Bedeutung in bezug auf eine an- Beauftragten kein retentionsähnliches Zurückbehaltungs- :schliessende Entlastung. Diese aber vermag, wie dargelegt, recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische keine Zurückhaltung zu begründen, weil eben jenes von Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten- der Vorinstanz angenommene Recht, wenn es besteht, tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent auch ohne sie durchgesetzt werden kann. selbst ausserhalb des Geltungsbereiches <les Art. 82 OR seine Leistung verweigern kann, bis ihm die aus dem gleichen rechtlichen Verhältnis geschuldete Gegenleistung Vgl. auch NI'. 50, 52, 60, 66. - Voir aussi nOs 50,52,60,66. gewährt wird (VON TUHR S. 468). Indessen lässt sich v?n Gegenleistung in diesem Sinne bei der Entlastung mcht sprechen, da sie nicht Vertragsgegenstand ist, sondern lediglich eine der Vertragslösung zum Schutz des gewesenen Kontrahenten nachgehende Erklärung dar- stellt. Deshalb kann der Berechtigte auch nicht Zugum- VI. MARKENSCHUTZ zugleistung fordern, sondern erst hinterher auf Entlastung klagen (HOENIGER a.a.O.). PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE Die Vorinstanz findet, jede andere als die von ihr befürwortete Betrachtungsweise würde auf Seite des Be- 65. Urteil der I. ZivilabteiIung vom 14. Oktober 1952 i. S. John klagten zu Beweisschwierigkeiten führen. Das allein genügt Wyeth & Brother Ltd. gegen Dr. A. Wander A.-G. aher nicht, um ein Abweichen von der in Art. 400 Abs. Verwechselbarkeit der für gleichartige pharmazeutische Präparate I OR festgelegten Rückgabepflicht zu rechtfertigen. bestirnrnten Marken Alucol lmd Aludrox. Art. 6 MSchG.

Selbst wo das Gesetz eine Decharge-Erteilung eigens P08sibiUte .de confu8ion des marques Aluc<?l et Aludrc:x utilis6es vorsieht, wie namentlich im Aktienrecht, kann der Berech- pour designer des produits pharrnaceutlques du' meme genre. tigte nicht verhindern, dass die für die Entlastung zu- Art. 6 LMF. ständige Stelle schon vor einem dahingehenden Beschluss P088ibilitd di confu8ione delle ~narche Alu~o! e Aludrox adoperate per designare dei prodottl farrnaceutlcl dello stesso genere. über alle benötigten Unterlagen verfügt. Hier wie dort Art. 6 LMF. ist demjenigen, der Anspruch auf Entlastung hat, höch- A. _ Die Firma Dr. A. Wandel' A.-G. in Bern ist stens die Befugnis einzuräumen, unter besonderen Umstän- Inhaberin der Fabrik- und Handelsmarke « Alucol ». Diese den, etwa im Hin~lick auf die Gefahr einer Veränderung ist als Wortmarke seit 1919, erneuert 1939 unter Nr. 95745, massgeblicher Dokumente, um Erlass einer provisorischen und als kombinierte Wort- Bildmarke seit 1925, erneuert Verfügung nachzusuchen, wobei er gleichzeitig die dem

1945 unler Nr. 109 432, im schweizerischen Ma rkenregister ständiger Rechtspreohung nsch dem Gesamteindruck der '" eingetragen für pharmazeutische und chemische Präparate. zu vergleichenden Zeichen (BOE 77 J[ 324 in Verbindung Sie wird benützt fUr ein H eilm ittel gegen Magenübersäue· mit 329, 62 IT 333, 58 TI 455 Erw . 2 ; vgl. a uch BGE rUDg und deren F olgen. 78 I 280 f.). Die Verwechselbar keit im Sinne des OCllOtzes Die }i'inna. John Wyeth &. Brolbcr L td. in !.<Indon wird deshalb weder dadurch ausgeschlossen , daas a Ue hinterlegte am 24. Juli 1960 in der Schweiz unter Nr. ßcstandteile der zu vergleichenden Marken verschieden 134394 die Wortf1Ulrke « Aludrox I , die für medizinische s ind (BOE 25 II 308), noch ist sie ehne weit-el'08 gegeben, und pbannazeutische Produkte eingetragen wurde und wenn ein7.elne von ihnen miteinander übereinstimmen ebenfalls für ein H eilmit.tel gegen Magenübcrsäuerung ver- (J3GE 4.2 II 67l E. 6). Es geht daher nicht an, die zu wendet wird. vergleichenden Ma r ken in ihre einzelnen Bestand teile zu B. _ Die F irm8- Wandel' reiohte unverzüglich unter zergliedern und diese gesondert zu betrachten . D C8halb Berufung auf die llosLimmungen des Marken- und Wettbe- kann im vorliegenden Falle nicht ausschlaggebend ins werbsrechts Klage gegen die Firma. Wyeth ein, mit den Gewicht fa llen , dass die heiden Marken nur in den eraten Begehren a.uf Nichtiger kliirung und Löscbung der beklag- heiden Sil ben « Alu. übereinstimmen , in den Endungen tischen Marlte «Aludrox . ; fem er verlangte sie, es sei der «-001. oozw. I( -drox . dagegen voneinander a bweichen. Beklagten die Ver wendung der Bezeichnung « Aludrox , Dazu kommt, d868 E ndungen für die Wort bestimmung im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur K ennzeioh- im allgcmeinen ohnehin nicht typisch sind. nung medizini80her und phar mazeutischer P rodukte, ge- Der demnuch entscheidende Gesamteindruck hängt bei riohWoh zu untersagen. \Vort markcn vem Wort klang und Schrift.bild ab (DOE Die Beklagte bestritt daa Vorliegen der von der Klägerin 73 U 62 , 18B). Der Wortklang wird bestimmt durch behaupteten Verweohselbarkeit der beiden Zeichen uud Silbenma.as, Kadenz und Aufeinanderfolgo der /:Ioneren beantragte Abweis ung der Klage . ( klangvollen) Vokale (BGE 73 Tl 62, 42 H 671). Dua

C. _ Uas H andelsgericht Bern schützte die Klage mit Schriftbild sodann wird durcb die We rt.länge und durch Urteil vom 27 . MIlI"Z \952 . die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten D. _ M.it der vorliegenden Berufung beantragt. die 'Buoh8taben gekennzeiohn et. Beklagte erneut Klagcabweisung. Die Klägerin t rägt auf Na.ch dem 80 umschriebenen Gesamteindruck beurteilt Abweisung der Berufung und Beatti.tigung des angefoohte- ersoheinen aber d ie heiden Worte « Aillcol • und I Aludrox • nen Entscheides au. unzweifelhaft ala leicht verwechselbar, wie schon die Vor- instanz zutreffend angenommen hat . Sie stimmen überein Dtu ß1t7uJu geri~ zieht in Erwägung,' in SilbenzahJ, K adenz und Wortanfaug, sowie in der I . - Da d ie beiden in l!"age stehenden Warenzeichen Aufeinanderfolge aller Vokale, und sie sind von fast genau fü r glcichart.ige Erzeugnisse, nämlich phar mazeutische gleicher Länge (6 bezw. 7 Buchstaben). An dieser Ver - Produkte, verwendet werden, ist gemäss Art. 6 MSchG wechselbarkeit des Gesamteindrucks verm ag d ie Verschie · die Ma rke der Beklagten nur zulässig, wenn sie sich von denheit der Wor tend llngen nichts zu ändern, zumal wen n der früher ei ngetragenen Marke der Klägerin durch man in Betracht zieht, dass der K ä ufe r die zu vergleichen- wesentliche Merkmale lznterscheidet. den Marken häufig nicht nebeneinander vor s icb hat, Ob dieselll Erfordernis genügt ist, beurteilt sieb gemliss sondern aus der Erinner ung schöpfen muBS, beruhe diese

nun auf vorausgegangenen Käufen, Empfehlungen Dritter Reklame usw. Wie in der Rechtsprechung von jeher beton; 35 II 667). Ebenso wird die Verwechselbarkeit der Marke wurde, ist daher der Gedächtniseindruck, den eine Marke der Beklagten nicht beseitigt, indem ihr für die Verwen- zurücklässt, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr- dung eine besondere Ausgestaltung gegeben wird. Die DIes gilt lill ZeItalter der mehr und mehr in der' Fabrik Gebrauch ihrer Wortmarke in irgendwelcher Ausgestaltung. , verk.aufsfertig präparieryen medizinischen und pharma- (Farbe, Schriftbild usw.) und auf den entsprechenden zeutIschen Produkte auch für die hier in Frage stehenden Erzeugnisse. Handelt es sich doch um Präparate die ohne .. R ' 3. - Die Beklagte macht geltend, die Wahl der Wort- ezept - Alucol sogar in Drogerien - abgegeben durch marke « Aludrox » sei für sie geboten gewesen mit Rück- Reklame im breiten, Publikum vertrieben und ;ur Be- sicht darauf, dass das Medikament, gleich wie das « Alucol » kämpfung eines weitverbreiteten alltäglichen übels vom der Klägerin, als Basis Aluminiumhydroxyd enthalte. L~ien weitgehend ohne Zutun des Arztes ge.kauft werden. Daher liege der Wahl der Bezeichnung « Aludrox» auf DIe von .der Beklagten eingelegten Unterlagen, die sich keinen Fall die Absicht zu Grunde, Verwechslungen her- vornehmlich an Ärzte und Apotheker wenden, sind deshalb vorzurufen oder die Möglichkeit zu solchen zu schaffen. belanglos, da sie über den freibleibenden Verkauf an das. Allein eine solche Absicht bildet im Markenrecht keine Publikum nichts aussagen. Unter diesen Verhältnissen ist Voraussetzung des Anspruchs des Inhabers der von der zeIgt, hmslChthch medizinischer und pharmazeutischer Präparate im Sinne des von der Beklagten angerufepen weiteren Gebrauchs der jüngeren Marke (58 II 171 Erw.2). nIsse smd speZielle Emschränkungen in' der Beurteilung urteilen und hängt ebenfalls nicht vom Vorhandensein der Verwechslungsgefahr nur unter besonderen Verhältnis- eines Verschuldens des Inhabers der späteren Marke ab. sen geboten. Solche stehen heute indessen nicht in Frage. 4. - Im Zusammenhang mit der Frage der Absichtlich- Ob tatsächlich Verwechslungen vorgekommen sind, ist keit führt die Beklagte noch aus, die Verwendung der nach der Rechtsprechung nicht entscheidend (63 II 287 Silben « AlU» sei frei. Das ergebe sich aus ihrer Verwen-

geringen Umsatz, den die Beklagte bisher in der Schweiz. nationaler Marken, so dass der Schutz der Klage darauf erzielte, zurückgeführt werden; abgesehen hievon können hinauslaufen würde, der Klägerin ein ausschliessliches Verwechslungen unentdeckt bleiben. Recht an den Silben « Alu ... » zuzuerkennen, was unzu- 2. - Die Beklagte wendet ein, dass die Verschiedenheit lässig wäre. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beklagte • der Packungen und der grosse Preisunterschied der beiden also, dass die Marke « Alucol» der Klägerin schutzunfähige Produkte Zweifel über deren verschiedene Herkunft Bestandteile enthalte. ausschlössen. Für die Frage der genügenden Unterscheid- Trotz Vorkommens schutzunfähigel' Bestandteile in • barkeit sind aber nur die Marken als solche wie sie im einer Marke bleibt aber für die Beurteilung der Verwechs- Register eingetragen sind, unabhängig von d~r sonstigen lungsgefahr der durch die Marke hervorgerufene Gesamt-

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eindruck massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beur- teilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen VII. VERFAHREN (BGE 38 II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben « Alu ... )) für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind, PROOEDURE ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken « Alucol » und « Aludrox » von untergeordneter Bedeutung. 66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. November Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch 1952 i. S. Kurz gegen Barsoe. den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben « Alu » eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur Internationales Privatrecht. Bestimmung des a;nwendbare.n Rechts bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter BereMherung. (Änderung die Wortmarke {( Alucol )) in ihrer gesamten, besonderen der Rechtsprechung). Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervor- Droit international prive. Determination de droit applicable en gerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer matit3re de pretentions derivant de l'enrichissement iUegitime ähnlicher von der Beklagten aufgeführter Marken, von (changement de la jurisprudence). denen nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz Diritto internazionale privato. Determinazione deI diritto applica. durch Dritte « Alutan», « Aluzunol » und « Aluctyl » für bile in materia di pretese derivanti da indebito arricchimento, (cambiamento della giurisprudenza). pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens A. - Die Firma Fanny Kurz in Zürich, die Grosshandel die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von mit Fischen, Wild und Geflügel treibt, lieferte anfangs der Marke der Klägerin unterscheiden als .das von der 1948 Gänse an die Firma Engels in Amsterdam. Da die Beklagten gewählte Wortzeichen. Anderseits wagt die Bezahlung über das' schweizerisch-holländische Olearing Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin nicht möglich war und auch keine freien Hartdevisen zur • laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also Verfügung standen, sollte die Befriedigung der Verkäuferin nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne dadurch bewerkstelligt werden, dass ihr die Firma Engels

von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II ein Olearingguthaben von 98,000.- dän. Kr., das diese 626 f. Erw. 4). , in Dänemark hatte, zur Verfügung stellte. Weil dieses 5. - Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat Guthaben aber nur für den Ankauf dänischer Waren für somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen den Export nach Holland verwendet werden durfte, Vorschriften verletzt. Die von ihm gezogenen Rechts- musste vorerst dessen Verwendung für die Bezahlung folgen, die von der Berufung nicht· speziell angefochten dänischer Lieferungen nach der Schweiz ermöglicht wer- werden, stehen mit den einschlägigen Vorschriften des den. Die Firma Kurz; die selber für solche keinen Bedarf Marken- und Wettbewerbsrechts im Einklang. hatte, wandte sich an die Frigaliment GmbH St. Margre- then (SG), welche der dänischen Firma Barsoe für Geflügel-