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einbarung» auch bei direkter Vermietung oder direktem Demnach erkennt das Bundesgericht: Verkauf zu schulden erklärte, führt nicht zu abweichender In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Würdigung. Derartige Garantien sind in sogenannten Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung « Alleinverkaufs-Verträgen» üblich und sollen den Mäkler im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- davor schützen, dass er Mühe und Auslagen umsonst auf wiesen. sich nehme. c) Denkbar wäre freilich, dass die « Vereinbarung» vom 7. März 1950 nicht ernst gemeint war, sondern einzig zur Verschleierung einer Erhöhung des verurkundeten Kauf- preises diente. Aber es fehlt jeder Anhalt dafür, dass die 76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1952 i. S. Modern A.-G. gegen Meyer. Parteien diese Absicht hegten. Dann ist auch belanglos, dass anfänglich die Bestimmungen der « Vereinbarung» in DienBtvertrag. Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs den Kaufvertrag eingefügt waren und ungeklärt blieb, des zu Unrecht Entlassenen. weshalb sie hinterher abgetrennt wurden. Zweifellos hätten Contrat de travail. die Parteien es beim ursprünglichen Entwurf belassen und Resiliation pour de justes motifs. Nature juridique de la pretention dadurch die öffentliche Beurkundung auf die Provisions- de celui qui a ere congedie sans droit. zusicherungen ausdehnen können. Jedoch stand ihnen Contratto di lavoro. Resiliazione per cause gravi. Natura giuridica della pretesa di angesichts der Verschiedenheit der Gegenstände frei, die chi e stato licenziato a torto. Einhaltung der gesetzlichen Form auf das sachlich Not- wendige zu beschränken. Es ist nicht so, dass eine irgend- 6. - ... a) Nach der früheren Rechtsprechung des wie in Aussicht genommene (Neben-) Abrede bei der öffent- Bundesgerichts hatte der ohne wichtige Grund entlassene lichen Beurkundung einfach übergangen worden wäre, was Dienstpflichtige keinen Erfüllungsanspruch, sondern viel- als Indiz für den Willen, sie vom Vertragsinhalt schliesslich mehr bloss einen Schadenersatzanspruch in der Höhe des doch auszunehmen, gedeutet werden könnte. Vielmehr Erfüllungsinteresses. Denn - so wurde gesagt - durch haben die Parteien die Regelung der Mäkler- und Auf- sein Vorgehen habe der Dienstherr das Dienstverhältnis

tragstätigkeit der Klägerin bewusst ausgeschieden, um sie tatsächlich aufgehoben, ohne dass die Möglichkeit bestünde, « in Ergänzung zu dem öffentlich beurkundeten Kaufver- es wieder aufleben zu lassen. Bei der Bemessung des Scha- trag» am nämlichen Tage in der « Vereinbarung» nieder- denersatzanspruchs des Entlassenen sei nach den Grund 7 zulegen, und damit dargetan, dass sie diese als eigenen, sätzen über die Folgen der Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) daher formlos gültigen und bindenden Vertrag verstanden. auch ein allfälliges Mitverschulden des Dienstpflichtigen 3 . - Ist nach dem Gesagten die « Vereinbarung» vom 7. März 1950 wirksam, so entfällt die Frage, ob die Gel- j , (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43/44 OR) zu be- rücksichtigen, und ferner habe sich dieser in analoger tendmachung des angeblichen Formmangels durch die Be- Anwendung von Art. 332 0& den anderweitig erworbenen klagte rechtsmissbräuchlich sei. Dagegen wird nun zu den oder versäumten Verdienst anrechnen zu lassen (BGE 49 übrigen, bisher nicht erörterten Einreden der Beklagten II 349). im Tatsächlichen und Rechtlichen Stellung zu nehmen sein. In der Folge gab das Bundesgericht jedoch diese Be- Damit die Vorinstanz das nachhole, ist der Prozess an sie trachtungsweise auf und nahm gestützt auf die Entste- zurückzuweisen.

Obligationenrecht. N° 76. 443 442 Obligationenrooht. N° 76.

hungsgeschichte von Art. 332 OR an, dem ohne wichtigen licht. Dadurch, dass dieser dem Dienstpflichtigen die Grund Entlassenen stehe wegen Annahmeverzugs des Gelegenheit entzieht, durch Erfüllung der ihm vertraglich Diensthenn nicht nur ein Schadenersatz-, sondern ein obliegenden Arbeitsleistung die Voraussetzungen für die Lohnanspruch zu. Infolgedessen seien die allgemeinen Be- Entstehung seines Lohnanspruches zu schaffen, versetzt stimmungen über die Nichterfüllung nicht anwendbar und er sich in Annahmeverzug mit der Folge, dass bei vergeb- eine Reduktion des Anspruchs wegen Mitverschuldens des lichem Leistungsangebot des vorleistungspflichtigen Ar- Entlassenen falle nicht in Betracht. Eine Herabsetzung beitnehmers auch die Gegenleistung fällig wird. Da aber könne einzig auf dem Wege der in Art. 332 OR vorgese- der Lohn die Vergütung für geleistete Arbeit darstellt und henen Anrechnung anderweitig erworbenen oder versäum- ein Lohn ohne Arbeit begrifflich nicht denkbar ist, müsste ten Verdienstes erfolgen (BGE 53 II 249). streng genommen an Stelle des Lohnanspruchs ein solcher In einem späteren Entscheid (BGE 57 II 186) wurde die auf Ersatz desjenigen treten, was der Dienstpflichtige bei Frage der Rechtsnatur des Anspruches des zu Unrecht Erfüllung des Dienstvertrages verdient hätte, d.h. der Entlassenen offen gelassen, da das Ergebnis dasselbe sei. Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, also ein Schaden- Denn auch wenn es sich dabei um einen Lohnanspruch ersatzanspruch. Allein das Gesetz regelt die Folgen des handle, sei ein allfälliges Mitverschulden des Dienstpflich- Annahmeverzuges des Dienstherrn anders, indem es in tigen als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen. Die Art. 332 OR dem Dienstpflichtigen ausdrücklich einen Nichterwähnung dieser Reduktionsmöglichkeit in Art. 332 Lohnanspruch zubilligt und ihn der Pflicht zur nachträg- OR beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, das durch lichen Erbringung seiner Arbeitsleistung enthebt. Das analoge Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR zu beheben sei Gesetz will also den Dienstpflichtigen grundsätzlich so (vgl. im gleichen Sinne die beiden nicht veröffentlichten stellen, wie wenn er die ihm obliegende Vertragsleistung Urteile vom 23. September 1931 i.S. S.A. Les Maitres erbracht hätte; es wird die Fiktion der Erfüllung des

d'Architecture c. Schmidt und vom 19. Januar 1932 i.S. 1 Dienstvertrages 'seitens des Dienstpflichtigen aufgestellt. Diese Lösung ist vom Gesetzgeber bei der Revision des Honegger & Cie. c. Dreifuss; die spätere Praxis weist gewisse Schwankungen auf, siehe etwa die nicht ver- Gesetzes im Jahre 1911 in Anlehnung an die Regelung des öffentlichten Entscheide der I. Zivilabteilung i.S. Adler deutschen Rechts, § 615 BGB, bewusst und absichtlich so S.A. c. Adler vom 21. März 1950, Erw. 3 d, VOP-Stadtplan- getroffen worden. Wie nämlich die Entstehungsgeschichte A.-G. c. Fehlmann vom 20. Februar 1951, Erw. 2 am Ende, der Bestimmung zeigt (vgl. Botschaft des Bundesrats vom Zweifel c. Busch vom 26. Juni 1951, Erw. 3, Chardon und 1. Juni 1909, BBl. 1909 III S. 747), wollte man mit d~r Abriel c. Jeanrenaud vom 6. November 1950, sowie gewählten Lösung den Dienstpflichtigen besser stellen als Schuberth c. Castan vom 16. Oktober 1951, Erw. 4). dies bei einem blossen Schadenersatzanspruch der Fall b) Bei neuer Prüfung des Problems ist vorweg festzu- gewesen wäre. Denn die Zubilligung eines Lohnanspruchs halten, dass die grundlose sofortige Entlassung das Dienst- hat zur Folge, dass der grundlos Entlassene im Konkurs verhältnis rechtlich nicht beendigt ; dieses bleibt vielmehr des Diensthenn für seinen Anspruch das Lohnprivileg nach bestehen. Es wird lediglich seine normale Weiterführung, Art. 219 SchKG beanspruchen kann. Besser gestellt ist er die in der Leistung von Arbeit durch den Dienstpflichtigen aber auch insofern, als er vom Nachweis eines Schadens und in der Lohnzahlung durch den Dienstherrn zu bestehen befreit ist, den er bei einem Schadenersatzanspruch zu hätte, durch das Verhalten des Diensthenn verunmög- erbringen hätte.

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444 Obligationenrecht. N0 76. Obligationenrecht. N0 77. 445 c) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 332 0 R hat somit der zu Unrecht Entlassene einen Lohnanspruch. Dieser 77. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1952 versieht aber seinem Wesen nach die Funktion eines Scha- i. S. Böekli gegen Konkursmasse Naehlass Mayer. denersatzanspruohs. Das kommt zum Ausdruck in der Berufung. Vorschrift, dass der Entlassene sich anrechnen lassen muss Anforderungen an den Berufungsantrag ; Verdeutlichung der was er an Auslagen erspart, anderweitig erworben oder z~ Praxis zu Art. 55 Abs. I lit. bOG (Erw. 1). F'iduziarisches Rechtsgeschäft. erwerben absichtlich unterlassen hat. Er soll also, ent- Gestaltung der Verhältnisse beim Tode des Fiduziars (Erw. 2-4). sprechend dem obersten Grundsatz des Schadenersatz- Recours en reforme. Exigences quant aux conclusions. Precisions au sujet de la juris- rechts, nicht mehr erhalten, als er bei ordnungsgemässer prudence relative a l'art. 55 al. 1 lettre b OJ (consid. 1). Abwicklung des Dienstverhältnisses bekommen hätte. Acte fiduciaire. Reglement des rapports en vue de la mort du fiduciaire (consid. 2-4). Doch wirkt sich auch hier die vom Gesetzgeber verfolgte Ricorso per riforrna. Schutztendenz zu Gunsten des Entlassenen aus, indem Requisiti relativi alle conclusioni; chiarimenti circa la giurispru- grundsätzlich der Dienstherr die Voraussetzungen für eine denza riguardante l'art. 55, cp. 1, Iett. b OG (consid. 1). Atto fiduciario. Reduktion des Lohnanspruches (anderweitigen Verdienst Regolamento dei rapporti in CMO di morte deI fiduciario (consid. oder Versäumung eines solchen) nachzuweisen hat. Im- 2-4). merhin drängt sich hinsichtlich der Beweislast eine An- A. - In Kreuzlingen bestand seit dem 20. November näherung an die Ordnung des Schadenersatzrechts insofern 1933 die Stiftung « Nova ». Sie war errichtet worden, um auf, als der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der einen Teil des Vermögens der österreichischen Familie Dienstherr sich in dieser die persönlichen Verhältnisse des K. sicherzustellen. Der Stiftungsrat beschloss am 21. Entlassenen betreffenden Frage in einem gewissen Beweis- Juni 1939, die Stiftung mit sofortiger ·Wirkung aufzu- notstand befindet. Er genügt daher in der Regel seiner lösen und seinem Präsidenten, Dr. Otto Böckli, die Durch-

Beweispflicht, wenn er nachweist, dass im betreffenden führung der Liquidation zu übertragen. Beruf allgemein Nachfrage nach Arbeitskräften bestand, B. - Bereits im Mai 1939 hatte Emil A. Mayer, Vice- so dass der Entlassene bei gutem Willen mit grosser Wahr- direktor der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich, scheinlichkeit eine andere, ungefähr gleichwertige Stelle beim Credit Suisse in Lausanne ein Wertschriftendepot hätte finden können. Diesfalls hat dann der Entlassene mit Kontokorrent unter der Bezeichnung « Nova-Fonds» darzutun, dass besondere Schwierigkeiten ihm das Auf- eröffnen lassen. Nach den erteilten Instruktionen waren finden einer andern Stelle verunmöglichten. Dr. Otto Böckli und Mayer selber je einzeln verfügungs- Der Schadenersatzfunktion des Anspruches aus Art. 332 berechtigt, und mussten sämtliche Korrespondenzen im OR entspricht es auch, bei allfälligem Mitverschulden des Doppel ausgefertigt, davon das Original an Dr. Böckli und Dienstpflichtigen an der Entlassung eine Herabsetzung die Kopie an Mayer zugestellt werden. In den Nova-Fonds seiner Forderung eintreten zu lassen. Dass Art. 332 OR gelangten dann auch Werte aus der aufgehobenen NQva- die Berücksichtigung eines solchen Mitverschuldens nicht Stiftung. Woher die von Mayer ursprünglich eingelegten erwähnt, ist nach den z!-ltreffenden Ausführungen in Papiere stammten, ist nicht abgeklärt. Sicher aber ist, BGE 57 II 186 einem offensichtlichen Versehen des Gesetz- dass es sich beim ganzen damaligen wie beim heutigen gebers zuzuschreiben, das durch analoge Anwendung von Titel- und Barbestand des Nova-Fonds um zu Sicherungs- Art. 44 üR zu berichtigen ist. zwecken treuhänderisch übertragenes Vermögen der öster-