79 I 241

43, Urteil vom 18. November 1953 i. S. Ciprian gegen Ciprian und Obergericht des Kantons Aargau.

Abkommen zwischen der schweiz. Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Urteile vom 2. November 1929.

Dass ein Urteil betreffend die Zuteilung der elterlichen Gewalt bei Anderung der tatsächlichen Verhältnisse abgeändert werden kann, steht der Volletreckung nicht entgegen.

Convention entre la Confédération suisse et le Reich allemand relative à la reconnaissance et à l’exécution de décisions judiciaires, du 2 novembre 1929.

Un jugement réglant l’attribution de la puiessance paternelle peut âtre exécuté, bien qu'il soit susceptible d’être modifié en cas de changement dans les eirconstances de fait.

Convenzione 2 novembre 1929 tra la Confederazione svizzera e il Reich germanico circa il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie, Una sentenza di attribuzione della patria potestà può essere eseguita, quantunque s1a suscettiblile di modifica in caso di cambiamento delle circostanze di fatto.

A. — Mit Beschluss vom 8. April 1952 hat das Amtsgericht Mannheim (Vormundschaftsgericht) das PersonenSorgerecht (d. h. die elterliche Gewalt) über das minderjährige Kind Jürgen der Parteien auf die Mutter des Kindes Frau Ingeborg geb. Seidel übertragen. Im August 1953 gab die Mutter das Kind für drei Wochen Ferienaufenthalt dem Beschwerdeführer. Dieser behielt das Kind auch nach Ablauf dieser Zeit zurück. Auf Verlangen der Mutter wies das Amtsgericht Kempten mit Beschluss vom 25. September 1953 den Beschwerdeführer an, den Knaben der Mutter herauszugeben, Der Beschwerdeführer war jedoch inzwischen in die Schweiz übergesiedelt, wo er als Angestellter der Firma Brown Boveri in Baden tätig ist, und hatte das Kind mit sich genommen. Im Oktober 1953 verlangte die Beschwerdegegnerin vom Obergericht des 16 AS 79 L — 1953

Kantons Aargau die Vollstreckbarerklärung des Beschlusses des Amtsgerichtes Mannheim vom 8. April 1952. Sie legte den Beschluss sowie eine Erklärung des Amtsgerichtes Mannheim vom 12. Oktober 1953 zu den Akten, wonach eine Rechtskraftbescheinigung für den Beschluss nicht erteilt werden könne, da nach § 74 Abs. VI des deutschen Ehegesetzes vom 20. Februar 1946 das Vormundschaftsgericht die Regelung jederzeit ändern könne, wenn es dies im Interesse des Wohles des Kindes als angezeigt halte, dass aber eine Anderung des Beschlusses bisher weder verlangt noch angeordnet worden sei.

Das Obergericht erklärte den Beschluss des Amtsgerichtes yom 8. April 1952 mit Entscheid vom 19. Oktober 1953 für vollstreckbar, im wesentlichen mit der Begründung : Die Voraussetzungen des Abkommens zwischen der schweiz. Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gerichtliche Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2 November 1929 seien erfüllt. Aus der Erklärung des Amtsgerichtes vom 12. Oktober 1953 gehe hervor, dass der Beschluss unangefochten geblieben, d. h. formell in Rechtskraft erwachsen und seither nicht abgeändert worden sei. Die Bescheinigung komme somit einer Rechtskraftbescheinigung im Sinne der Art. 3 und 7 des Abkommens gleich.

B. — Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. Oktober 1953 beantragt Josef Ciprian, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Vollstreckbarerklärung zu verweigern. Der Entscheid verletze die Bestimmungen des Abkommens mit dem Deutschen Reich. Danach bedürfe es für die Volletreckbarerklärung eines rechtskräftigen Entscheides. Ob diese Voraussetzung gegeben sei, entscheide sich nach dem Recht des Staates des urteilenden Gerichtes. Aus der Erklärung des Amtsgerichtes vom 12. Oktober 1953 ergebe sich aber, dass die getroffene Regelung der Personenfürsorge jederzeit abgeändert und daher eine Rechtskraftbescheinigung nicht erteilt werden könne. Der Vollstreckbarerklärung stehe auch entgegen, dass der Beschluss vom 8. April nur die Übertragung der Personenfürsorge als solche ordne, vom Beschwerdeführer dagegen nicht ein bestimmtes Tun oder Unterlassen fordere. Es bedürfte eines besondern Herausgabetitels. Der Beschwerdeführer habe zudem beim zuständigen deutschen Richter die Abänderung des Entscheides verlangt, dessen Vollstreckung das Obergericht anordne. Das Obergericht habe aber diese Tatsache unberücksichtigt gelassen.

C. — Das Obergericht des Kantons Aargau und die Beschwerdegegnerin beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdegegnerin legt einen Beschluses des Amtsgerichtes Mannheim vom 20. Oktober 1953 zu den Akten, mit dem dieses das Begehren des Beschwerdeführers, bis zur Entscheidung seines Antrages auf Änderung des Beschlusses vom 8. April 1952 das Kind dem Vater zu belassen, abgelehnt hat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. — Art. 3 des Abkommens verlangt für die Ánerkennung des in einem der Vertragsstaaten in einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit ergangenen Urteils eine rechtskräftige Entscheidung, Art. 7 als Voraussetzung für die Vollstreckbarerklärung ebenfalls einen Ausweis der Rechtskraft der Entscheidung, die, soweit sie sich nicht schon aus der Ausfertigung ergibt, durch öffentliche Urkunde darzutun ist. Rechtskräftig in diesem Sinne ist eine Entscheidung, die für die Parteien endgültig, mit einem ordentlichen Rechtsmittel meceht mehr anfechtbar ist, Dafür genügt zwar nicht, dass die Entscheidung — ohne rechtskräftig geworden zu sein — vollstreckbar wäre. Denn Vollstreckbarkeit ist nicht Rechtskraft. Sie kann ohne Rechtskraft und diese ohne Vollstreckbarkeit gegeben sein. Der formellen Rechtskraft sind Urteile im materiellen Sinne, seien es Sach- und Prozesgurteile, fähig,

nicht dagegen bloss prozessleitende Entscheide, die für solange, als der Prozess nicht rechtskräftig erledigt ist, der Abänderungsmöglichkeit unterliegen. Nicht notwendig für die Vollstreckbarerklärung ist die materielle Rechtskraft des Urteils, die Verbindlichkeit für spätere Prozesse der durch die formelle Rechtskraft betroffenen Personen. Eine Rechtskraftbescheinigung im Sinne von Art. 7 des Abkommens kann sich denn auch immer nur auf die formelle Rechtskraft beziehen, d.h. der Feststellung dienen, dass die Eröffnung oder Zustellung des Urteils erfolgt ist, ein Rechtsmittel dagegen nicht eingelegt oder das eingelegte zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wurde.

2. — Der Besechluss des Amtsgerichtes (Vormundschaftsgerichtes) von Mannheim vom 8. April 1952 ist kein blogs prozessleitender Beschluss, sondern eine Entscheidung im materiellen Sinne. Gemäss der Erklärung des Amtsgerichtes vom 12. Oktober 1953 ist er in formelle Rechtskraft erwachsen, d. h. mangels Anfechtung mit einem ordentlichen Rechtsmittel für die Parteien verbindlich geworden. Dass er in der Folge wieder abgeändert werden kann, wenn das Vormundschaftesgericht dies im Interesse des Kindes als angezeigt erachtet, vermag hieran nichts zu ändern. Solange die für den Entscheid über das Gesuch massgebenden Tatsachen sich nicht verändern, kommt eine Änderung des Beschlusses nicht in Frage, Eine solche würde vielmehr voraussetzen, dass die Tatsachen siích in einem neuen Lichte darstellen, 80 dass das Kindesinteresse eine Änderung als geboten erscheinen liesse (PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch 8. Auflage zu § 74 des Ehegesetzes Note 6). Das Begehren, mit dem eine Abänderung verlangt wird, stellt weder ein ordentliches Rechtesmittel noch überhaupt ein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne dar, sondern ein Gesuch um neue Überprüfung auf Grund eines veränderten Sachverhaltes. Solange ein derartiges Gesuch nicht anhängig gemacht oder solange über ein angebrachtes Geguch nicht entschieden ist (sei es auch nur im Sinne einer provisorischen Massnahme für die Dauer des Verfahrens), bleibt das ergangene Urteil für die Parteien verbindlich, d. h. formell rechtskräftig. Dass es sich hier s0 verhält, geht hervor aus der Bescheinigung des Amtsgerichtes vom 12. Oktober 1953, wonach der Beschluss vom 8. April 1952 bis zum Zeitpunkt der Ausstellung des Zeugnisses nicht abgeändert worden ist und ein Verfahren um Änderung des Beschlusses auch nicht angebracht wurde...

3. — Die Entscheidung vom 8. April 1952 ist Gestaltungsurteil, und zwar in dem Sinne, dass sie einen vorläufigen Rechtszustand schaft, der weiterer Abwicklung, nämlich der Übergabe des Kindes an den fürsorgeberechtigten Ehegatten bedarf. Die Entscheidung ist daher unmittelbar der Vollstreckung fähig. Das in dieser Beziehung massgebende deutsche Recht kennt übrigens, wenn der verpflichtete Elternteil das Kind nicht herausgibt, nur die Erzwingung der Herausgabe durch Gewalt oder Ordnungsstrafe, nicht dagegen die Herausgabeklage (PALANDT a.a.O. Note 6 a.E.).

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.

V. VERFAHREN