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39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteitung vom 28. Mai 1953 i. S. Eheleute Hoffmann.

Ehescheidung. Ein Verzicht auf die Berufung an das Bundesgericht gegen ein die Scheidung aussprechendes Urteil des obern kantonalen Gerichts ist auf jeden Fall dann unwirksam, wenn er erklért wird, bevor dieses Urteil den Parteien gemiss Art. 51 lit. d OG schriftlich mitgeteilt worden ist.

Divorce. La déclaration aux termes de laquelle un époux renonce à recourîir en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement de la juridietion cantonale suprèéme qui prononce le divorce est en tout cas sans effet lorsqu’elle est intervenue avant que ce jugement ait été communiqgué aux parties par écrit conformément è l’art. 51 lettre d OJ.

Divorzio. La dichiarazione, secondo cui un coniuge rinuncia a interporre un rieorso per riforma al Tribunale federale contro

la sentenza dell’uitima giurisdizione cantonale, è, ad ogni modo, è inefficace quando è intervenuta prima che questa sentenza sia stava comunicata per iscritto conformemente all’art. 51 lett. d Mit Urteil vom 15. Januar 1953 schied das ziircherische Obergericht die Ehe der Parteien auf Klage des Mannes.

Uber die Nebenfolgen hatten die Parteien nach der éffentlichen Urteilsberatung unter Mitwirkung des Obergerichts eine Vereinbarung geschlossen, die u.a. Unterhaltsbeitrige an die Beklagte vorsah. Der Kliger beantragte die Genehmigung dieser Vereinbarung «unter dem Vorbehalt, dass seitens der Beklagten auf die Berufung gegen das

obergerichtliche Urteil verzichtet werde ». Nachdem das $ Scheidungsurteil, das die Nebenfolgen im Sinne der Vereinbarung ordnete, im Dispositiv miindlich eròffnet worden war, erklirten beide Parteien den Verzicht auf die Berufung an das Bundesgericht. Hierauf stellte das Obergericht fest, dass der Vergleich iiber die Nebenfolgen perfekt und das Urteil rechtskriftig geworden sei. Nach Zustellung des motivierten Urteils erklirte die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung ein (und weist sie ab).

Erwédigungen :

1. — Ob die Parteien auf die Berufung an das Bundesdo gericht giiltig verzichtet baben oder die Berufung trotz ihren Verzichtserklirungen zulissig sei, ist entgegen der Auffassung des Kligers eine Frage des Bundesrechts, die der Kognition des Bundesgerichts untersteht (BGE 33 II 207, 48 II 133).

2. — Hinsichtlich der Umstinde, unter denen die Par- 236 7erfahren, N° 39.

teien auf die Berufung an das Bundesgericht verzichtet haben, sind fir das Bundesgericht die auf das Verhandlungsprotokoll gestiitzten Feststellungen der Vorinstanz massgebend. Wenn die Beklagte behaupten wollte, das Protokoll sei nicht richtig, so hàtte sie bei der Vorinstanz dessen Berichtigung beantragen miissen (§ 170 des ziirch. Gerichtsverfassungsgesetzes), was sie nicht getan hat. Es ist also davon auszugehen, dass zwar der Kl&ger vor der Urteilseròffnung erklirt hat, er stimme der Vereinbarung iiber die Nebenfolgen nur zu, wenn die Beklagte auf die Berufung verzichte, dass aber dieser Verzicht nicht vor, sondern erst nach der Urteilseròffnung ausgesprochen worden ist. Dass die Beklagte iber die Bedeutung des Verzichtes nicht im klaren gewesen sei, kann nicht angenommen werden, weil auch fiirr einen Laien ohne weiteres verstindlich ist, was es heisst, auf die Weiterziehung an eine obere Instanz zu verzichten, und die Beklagte iiberdies noch besondere Auskiinfte erhielt, die ihr deutlich zeigten, worum es sich handelte. Es liegen aber auch keine Anhaltspunkte dafir vor, dass ein unzulàssiger Druck auf sie ausgeiibt worden sei. Wenn ihr gesagt wurde, sie laufe im Falle der Weiterziehung Gefahr, die ihr in der Vereinbarung zugestandene Rente zu verlieren, so war diese Belehrung richtig. Unter diesen Umstinden kann sich nur noch fragen, ob sich die Beklagte mit der Begriindung iiber den von ihr erklàrten Verzicht hinwegsetzen kònne, dass es iiberhaupt nicht méglich sei, im Anschluss an die miindliche Eròffnung eines Scheidungsurteils auf die Weiterziehung, insbesondere die Berufung an das Bundesgericht, wirksam zu verzichten.

3. — In BGE 33 II 205 ff., im Urteil vom 10. Februar 1915 i.S. Hibscher gegen Keller & Cie. (Praxis 4 Nr. 36) und in BGE 48 II 129 ff. hat das Bundesgericht angenommen, es sei méglich, durch Parteivereinbarung schon vor Erlass eines Urteils, ja sogar vor Beginn des Rechtsstreites, giiltig auf das Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht zu verzichten. Demgeméss ist es in jenen Fàllen auf die Berufung nicht eingetreten.

nd Wenn auf die Berufung zum voraus wirksam verzichtet werden kann, muss es erst recht mòglich sein, nach der Urteilsfillung auf dieses Rechtsmittel zu verzichten. Angesichts der erwàhnten, von beiden Zivilabteilungen geschaffenen Praxis ist also ein solcher Verzicht in der Regel als zulissig anzusehen, und zwar auch dann, wenn er unmittelbar im Anschluss an die miindliche Urteilseròffnung erklért wird.

Der in den zitierten Entscheiden aufgestellte Grundsatz gilt jedoch nicht ohne Ausnahme. In BGE 48 II 134 stutzte ihn das Bundesgericht auf die Erwigung, wenn man annehme, dass die Parteien iiber ihre Rechte frei verfiigen kònnen, sei nicht einzusehen, was sie hindern kénnte, in Angelegenheiten, welche die &ffentliche Ordnung nicht beriihren, auf das Berufungsrecht zum voraus zu verzichten. Fiir die Falle, wo es sich um Rechte handelt, iiber welche die Parteien aus Griinden der òffentlichen Ordnung nicht frei verfiigen kònnen, wurde damit ein Vorbehalt gemacht. In solchen Fallen kann in der Tat ein Vorausverzicht auf die Berufung nicht zugelassen werden.

Dies gilt namentlich fiir den Scheidungsprozess. Die Parteien kònnen hier auf die Berufung gegen ein erst noch zu fallendes Urteil mindestens fiir den Fall nicht giiltig verzichten, dass es auf Scheidung lauten sollte. Die Befugnis, sich der Scheidung durch Berufung zu widersetzen, weil sie nach Gesetz nicht begriindet sei, ist der beklagten Partei um ihrer Personlichkeit willen und im éffentlichen Interesse eingeriumt. Das heisst natiirlich nicht, dass sie davon in jedem Falle, wo Zweifel an der Begriindetheit der ausgesprochenen Scheidung bestehen, auch wirklich Gebrauch machen miisse. Sie muss aber unter allen Umstànden Gelegenheit haben, dies zu tun, nachdem das Urteil ergangen ist. Die in Frage stehende Befugnis kann daher auf keinen Fall aufgegeben werden, bevor das Urteil, gegen das die Berufung sich zu richten hétte, auch nur gefùllt worden ist.

Ob dariiber hinaus iberhaupt jeder Verzicht auf die Befugnis zur Weiterziehung eines Scheidungsurteils als 238 Verfahren. N° 39.

unzulissig zu erachten sei, m.a.W. ob die Parteien ein kantonales Scheidungsurteil nur dadurch rechtskràftig werden lassen konnen, dass sie die Rechtsmittelfrist unbeniitzt verstreichen lassen, oder ob auf die Weiterziehung eines bereits gefàllten Scheidungsurteils wirksam verzichtet werden kann, ist umstritten. (Im ersten Sinne GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, II S. 457, und ZSR 65 (1946) S. 230 f. ; vgl. Art. 249 des franz. Code civil. Anderer Ansicht Gmg, 2. Aufl., N. 19, und Eccrr, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 158 ZGB; GruEeBLER, Die Ausgestaltung des Scheidungsprozesses im Berufungsverfahren der schweiz. Kantone, 1948, S. 17 ; die Praxis des zurch. Obergerichts, ZR 19 Nr. 187 und 36 Nr. 192 ; der bern. Appellationshof im Urteil vom 30. Mai 1924 i.S. Neher, ZBJV 61 S. 73; die Praxis des deutschen Reichsgerichts, RGZ 59 S. 346 fî. und 110 S. 228 ff.). Das Bundesgericht hat zu dieser Frage noch nicht auf Grund freier Prifung Stellung genommen, sondern lediglich im Falle Neher, wo die Parteien nach der miindlichen Eréffnung des erstinstanzlichen Scheidungsurteils auf die Appellation verzichtet hatten und der Appellationshof auf die gleichwohl erklirte Appellation nicht eingetreten war, auf staatsrechtliche Beschwerde hin entschieden, es bedeute keine Missachtung allgemein anerkannter Rechtsgrundsitze und sei daher nicht willkirlich, dass einem nach Eròffnung des Urteils erklàrten Verzicht auf die Berufung Wirksamkeit auch in Ehescheidungssachen und zwar auch dann zugesprochen werde, wenn das Urteil der ersten Instanz auf Scheidung gehe (Urteil der Staatsrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 1924). Auch im vorliegenden Fall ist es nicht nétig, diese Frage umfassend zu priifen. Auch wenn man némlich annimmt, es sei nicht unter allen Umstinden von Bundesrechts wegen unzulissig, auf die Weiterziehung eines bereits gefillten Scheidungsurteils zu verzichten, so erscheint doch auf jeden Fall ein Verzicht auf die Berufung an das Bundesgericht unwirksam, der erklàrt wird, bevor das Urteil des obern kantonalen Gerichts den Parteien gemiss Art. 51 lit. d OG scehriftlich mitgeteilt worden ist. Diese Mitteilung soll den Parteien gestatten, sich dariiber sehlùssig zu machen, ob sie die Berufung ergreifen sollen, und muss demgemiss die Entscheidungsgriinde enthalten (BrrcaMEIER, Handbuch des OG, S. 185/86). Bevor die Parteien diese Mitteilung erhalten haben, kònnen sie,

selbst wenn das obergerichtliche Urteil nach éffentlicher Beratung gefàlit oder im Anschluss an die miindliche Er- 6ffnung miindlich begriindet worden ist, nicht auf Grund zuverlissiger Unterlagen beurteilen, ob eine Berufung Erfolg verspreche oder nicht. Insbesondere ergibt sich erst aus den schriftlich niedergelegten Entscheidungsgriinden mit der nétigen Sicherheit, von welchem Tatbestand das Bundesgericht im Falle einer Berufung auszugehen hétte. Erst nach der schriftlichen Mitteilung verfiigen also die Parteien iiber alle Elemente, die néòtig sind, um hinsichtlich der Weiterziehung an das Bundesgericht einen verniinftigen Entschluss zu fassen. Ein Verzicht auf die Berufung gegeniiber einem Scheidungsurteil des obern kantonalen Gerichts darf aber, wenn iiberhaupt, nur unter der Voraussetzung als wirksam betrachtet werden, dass die Parteien dabei in, voller Sachkenntnis gehandelt haben. Ein Verzicht auf die Berufung an das Bundesgericht, der unmittelbar nach der miindlichen Urteilseròffnung erklàrt wurde, wie es hier geschehen ist, kann daher nicht als gilltig anerkannt werden. (Ebenso hinsichtlich des Verzichts auf die kantonale Appellation die aarg. Praxis; vgl. EICHENBERGER, Beitrige zum aarg. Zivilprozessrecht, 1949, S. 264.) Vgl. auch Nr. 19, 28. — Voir aussi n® 19, 28.