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1. Als die Beklagte am 4. Juli 1951 im Einverständnis mit dem Kläger ihre Lieferung wieder abholte, beugte

sie einer Auslegung dieser Massnahme als Rücktritt vom Vertrage durch sechriftliche Erklärungen vor, in denen sie als Grund das Ausbleiben von Zahlung oder Sicherheiteleistung nannte, die Möbel am Lager zur Verfügung stellte und unter Androhung von Zwangsvollstreckung Frist zur Abnahme gegen Bezahlung setzte. Die Berufung ; wendet ein, dass zur Zeit der Klagebeantwortung die Erfüllungsbereitschaft gefehlt habe, da die Möbel unmit- telbar nach der Rechtsöffnungsverhandlung durch Inserat zum Kaufe angeboten und wenigstens teilweise verkauft worden seien, und dass darin der Rücktritt vom Vertrage durch schlüssiges Verhalten liege. Allein die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, der Kläger könne nichts daraus herleiten, dass der Kaufsgegenstand vorübergehend nicht übergabebereit war, nachdem er seinerseits die Beklagte 282 Obligationenrecht. N° 48.

nicht in Verzug gesetzt noch ihr Zahlung angeboten habe. Konkludenter Rücktritt vom Vertrage entfällt, weil ja die Beklagte die Möglichkeit hatte, die Möbel wieder anzufertigen, und das auch tat.

2. In der Bestreitung der Erfüllungsbereitschaft des Verkäufers durch den auf Zahlung des Kaufpreises betriebenen Käufer liegt eingeschlossen die Einrede, dass der Käufer nur Zug um Zug zu leisten habe. Sie ist von der Vorinstanz nicht beachtet worden. Wenn das angefochtene Urteil, das die Aberkennungsklage abweist und damit die provisorische Rechtsöffnung zur definitiven werden lässt (Art. 83 Abs. 3 SchKG), bestehen bliebe, würde die Vollstreckung ibren Fortgang nehmen, ohne dass der Schuldner noch in der Lage wäre, den Kaufpreis erst gegen Lieferung der Ware zu entrichten. Er müsste dann die Verkäuferin, sofern sie ihrem Erfüllungsangebot nieht freiwillig nachkäme, auf Lieferung der unter Zwang bezahlten Möbel in einem neuen Prozess belangen. Dieses Ergebnis wäre unzulässig, weil gleichbedeutend mit der Aufhebung der Verpflichtung zur Leistung Zug um Zug. Wohl bestimmt Art. 82 OR, dass, wer bei zweiseitigen Verträgen den andern zur Erfüllung anhalten wolle, entweder bereits erfüllt haben oder « die Erfüllung anbieten » müsse. Aber unter dem Angebot ist im allgemeinen die Realoblation, das effektive Anbieten vertragsgemässer Leistung zu verstehen. Mag ausnahmeweise unter besonderen, vorliegend übrigens nicht verwirklichten Umständen (vgl. darüber z. B. vox Tues, OR. II Ss. 471, und BECKER, Kommentar zu Art. 82 OR N. 22 f) die Verbaloblation genügen, so jedenfalls nur im Hinblick auf Durchsetzungsmittel, die den Grundsatz des Leistungegaustausches zu wahren erlauben, und nicht für die auf Festlegung einseitiger Leistungspficht ausgerichtete Schuldbetreibung. Hier kann erst die Hinterlegung gemäss Art. 91/92 OR wegen Verzugs des Lieferungsgläubigers dem Verkäufer gestatten, den Zahlungsbefehl für den Kaufpreis zu erlassen. Gerade für den Kauf geht das schon aus der gesetzlichen Ordnung hervor. Art. 213 OR bestimmt, dass ohne Verabredung eines anderen Zeitpunktes der Kaufpreis mit dem Übergange des Kaufgegenstandes in den Besitz des Käufers fällig wird. Darin sieht BECKER (Kommentar zu Art. 213 OR N. 1) richtig eine Anwendung der Regel, « dass im Zweifel Zug um Zug zu erfüllen sei ». Auch voxN TUHR (OR IT S. 462) betrachtet die Leistung des Verkäufers als VYoraussetzung des Anspruches an den Käufer. Scheitert die Übergabe der Sache an der Ánnahmeverweigerung des Käufers, so0 ändert das, selbst wenn man mit voN ToUHER (OR II S. 451 N. 47) trotzdem den Eintritt der

Fälligkeit unterstellt, die Verpflichtung zur Erfüllung Zug um Zug nicht dahin ab, dass nunmehr der Käufer vorzuleisten hätte. Vielmehr handelt es sich nach wie vor um eine Austauschschuld. Durch ihre Vorenthaltung kommt der Käufer in Verzug. Und der Verkäufer hat, falls er zur Zwangsvollstreckung schreiten will, sich vorher nach den einsechlägigen Vorschriften in Art. 91/92 OR durch Hinterlegung der Sache von der eigenen vertraglichen Verbindlichkeit zu befreien. Denn würde er im ordentlichen Prozesswege auf Leistung des Kaufpreises klagen, so hätte er weiterhin die Einrede zu gewärtigen, dass der Käufer nur gegen Übergabe der Kaufsache zur Zahlung verpflichtet sei, und das Urteil würde alsdann nur unter entsprechender Auflage an den Kläger den Beklagten zur Erfüllung verhalten. Diese Rechtslage darf nicht dadurch umgangen werden, dass der Verkäufer — wie das die eigentümliche Ausgestaltung der schweizerischen Schuldbetreibung, deren Anhebung keinen vollstreckbaren Titel voraussetzt, an sich erlaubt — für die Verfolgung seiner Kaufpreisforderung direkt das Zwangsverfahren wählt, in welchem der Anspruch des Betriebenen auf die Gegenleistung nicht mehr zur Geltung gebracht werden kann.

3. , — Es ist auch nicht angängig, die Aberkennungsklage mit der Kinschränkung abzuweisen, dass der Kläger nur gegen Leistung bestellungskonformer Möbel seitens des 284 Obligationenrecht. N° 48.

Verkäufers zur Zahlung verpflichtet sei, wie die Berufungsantwort andeutet. Der Zahlungsbefehi, als bedingungslose Aufforderung zur Entrichtung des Kaufpreises, is nicht begründet, und er kann nicht durch einen solchen Vorbehalt hinterher zum begründeten gemacht werden. Dass für Zahlung gegen Lieferung im Betreibungsverfahren kein Raum ist, wurde bereits dargelegt. Aus dem Gesagten erhellt weiter, dass nicht etwa — sollte die Beklagte derartige Vorstellungen hegen — eine s80 beschränkte Klageabweisung die Rechtsöffnung in Abhängigkeit vom Realangebot der Gegenleistung zu bringen vermöchte. An das Aberkennungsurteil schliessb sich kein zweites Rechtsöffnungsverfahren an, weil eben jenem vom Gesetz direkte Wirkung auf den Fortgang der Betreibung verliehen ist. Davon abgesehen könnte im Aberkennungsprozess die nach Zustellung des Zahlungsbefehls entstandene oder erst noch entstehende Begründetheit der Betreibungsforderung nicht beachtet werden. Wenn die neuere Rechtsprechung zwar die frühere Praxis gelockert hat, dass im Aberkennungsstreit bloss darüber zu befinden sei, ob die Forderung und das Recht zur Durchsetzung im Betreibungswege bei Erlass des Zahlungsbefehls bestanden, s0 erachtet sie doch beides als notwendig für die Klageabweisung, weshalb nachträglich eingetretener Schuldgrund nieht weniger als nachträglich eingetretene Fälligkeit unberückstchtigt zu bleiben hat (vgl. BGE 72 III 56, 68 ILT 87).

4. Da durch einfachen Schutz der Aberkennungsklage die Schuld rechtskräftig verneint würde, das Urteil also auch einem neuen Zahlungsbefehl nach Hinterlegung der Möbel entgegenstände, ist die Gutheissung nur zur Zeit auszusprechen, wie es das Bezirksgericht getan hat. Was die Berufung hiegegen vorträgt, beruht auf Verkennung der Natur der Aberkennungsklage. Diese ist negative ' Feststellungsklage, welche sich allerdings an Betreibungseinleitung und Rechtsöffnung angliedert, aber nicht, wie die formell betreibungsrechtlichen Klagen, in der betrei-

bungsrechtlichen Auswirkung erschöpft, sondern auf Veststellung mit materieller Rechtskraft zielt. Wahr ist, dass im nämlichen Betreibungsverfahren nur eine Aberkennungsklage angestrengt werden kann. Aber das ist Folge der Einfügung dieser materiellrechtlichen Klage in den Ablauf der Zwangsvollstreckung, liegt nicht in ihrem Wesen begründet und ist darum kein Argument gegen die Zulässigkeit einer Gutheissung zur Zeit.